RIVISTA TRIMESTRALE DI DIRITTO DELL’ECONOMIA RASSEGNA DI DOTTRINA E GIURISPRUDENZA DIREZIONE SCIENTIFICA
G. ALPA - M. ANDENAS - A. ANTONUCCI
F. CAPRIGLIONE - R. MASERA - G. MONTEDORO

DI DIRITTO DELL’ECONOMIAWWW.RTDE.LUISS.IT

I contributi pubblicati in questa Rivista potranno essere riprodotti dalla Fondazione G. Capriglione Onlus su altre proprie pubblicazioni, in qualunque forma.

Autorizzazione n. 136/2009, rilasciata dal Tribunale di Roma in data 10 aprile 2009.

COMITATO SCIENTIFICO PER LA VALUTAZIONE

S. Amorosino, E. Bani, P. Benigno, A. Blandini, C. Brescia Morra, E. Cardi, F. Colombini, G. Conte,
P.E. Corrias, L. De Angelis, M. De Benedetto, P. De Carli, C. De Caro, M. De Poli, L. Di Brina, G. Di
Taranto, C. Fresa, R. Lener, F. Maimeri, G. Nicolini, M. Pellegrini, P. Reichlin, N. Rangone, A.
Romano, C. Rossano, C. Russo, M. Sepe, D. Siclari, G. Terranova, V. Troiano, A. Urbani, A. Zimatore

REGOLE DI AUTODISCIPLINA PER LA VALUTAZIONE DEI CONTRIBUTI

I contributi inviati alla Rivista Trimestrale di Diritto dell’Economia sono oggetto di esame da parte del
Comitato per la valutazione secondo le presenti regole.
1. Prima della pubblicazione, tutti gli articoli, le varietà, le note e le osservazioni a sentenza inviati alla Rivista sono portati all’attenzione di due membri del Comitato, scelti in ragione delle loro specifiche competenze ed in relazione all’area tematica affrontata nel singolo contributo.
2. Il contributo è trasmesso dalla Redazione - in forma anonima, unitamente ad una scheda di valutazione - ai membri del Comitato, perché i medesimi - entro un congruo termine - formulino il proprio giudizio.
3. In ciascun fascicolo della Rivista sarà indicato, in ordine alfabetico, l’elenco dei membri del Comitato che hanno effettuato la valutazione dei contributi pubblicati.
4. In presenza di pareri dissenzienti, la Direzione si assume la responsabilità scientifica di procedere alla pubblicazione, previa indicazione del parere contrario dei membri del Comitato.
5. Ove dalle valutazioni emerga un giudizio positivo condizionato (a revisione, integrazione o modifica), la Direzione promuove la pubblicazione solo a seguito dell’adeguamento del contributo alle
indicazioni dei membri del Comitato, assumendosi la responsabilità della verifica.

I CONTRIBUTI DEL PRESENTE FASCICOLO SONO STATI VALUTATI DA

C. Brescia Morra, M. De Benedetto, F. Maimeri, N. Rangone, A. Romano, V. Troiano, A. Urbani

MODERNIZZAZIONE DEL PAESE E PRINCIPI EUROPEI PER LA RIFORMA DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI ITALIANE.*1

ABSTRACT: This paper concerns the main dysfunction of Italian public administration,
which constitute a serious obstacle to competitiveness. The Author focuses on the
legal analysis of ‘Italian political-administrative risk’, identifying seven strategic choices
to begin a development path for a systematic review. If ‘simplifying the procedures’
is an old strategy, the redefinition of administrative organizational structure is the first
of the suggested new strategic choices. Moreover, the analysis focuses also on ‘deadministration
process’, subsidiarity, self-regulation, self-responsibility, transparency
and competition. In this perspective, the goal of the policy maker is a reform of the public
administration capable to reduce the costs, but at the same time able to produce
more prepared and stronger officers, to support the economic growth and to resist the
pressure of private power.

SOMMARIO:
1. Disfunzioni delle amministrazioni pubbliche e insufficienza dei rimedi
2. Sette scelte strategiche per un percorso di revisione sistematica ‐ 3. Un’ipotesi
conclusiva

1. È ormai un tòpos, un luogo comune, che le disfunzioni delle amministrazioni pubbliche, in senso lato, costituiscono un grave ostacolo alla competitività del nostro Paese.
*1 Contributo approvato dai Revisori Relazione, tenuta su invito del Prof. Guido Alpa, alla Sessione dedicata al Diritto Amministrativo del VII Congresso Giuridico Forense, organizzato dal Consiglio Nazionale
Forense a Roma, 15‐17 marzo 2012.
Modernizzazione del paese e principi europei per la riforma delle PA
Specularmente la modernizzazione del sistema Italia potrà avvenire soltanto
se si realizzerà una profonda mutazione del modo di essere e di funzionare
effettivo delle amministrazioni di tutti i tipi e livelli, anche per renderle un efficace
“interfaccia” delle istituzioni europee. E non casualmente molti dei principi
strategici ai quali si farà riferimento sono di derivazione europea, in particolare
della sua “costituzione economica”2.
La mutazione – in biologia come in scienza dell’amministrazione – è cosa
più complicata, e strutturale, della mera individuazione per via legislativa (quindi
per definizione astratta) di nuovi modelli: di rapporti organizzativi (ad
esempio: tra politici e dirigenti); di amministrazione per obiettivi; di “semplificazione
delle procedure” (di cui si parla da quarant’anni), di equiparazione del
pubblico impiego.
Ciò spiega perché il divario tra modello e realtà sembra sempre più ampio,
nonostante le riforme progettate (le prime nel “Rapporto Giannini”, che è ormai
di trentatré anni fa: quelli che collaborarono potrebbero dire – riprendendo il
titolo di un famoso film – “come eravamo”) e quelle tradotte in legge da alcuni
dei numerosi ministri succedutisi alla Funzione Pubblica; e nonostante il progresso
tecnologico, con la telematica che sempre più massicciamente
caratterizzerà l’operatività delle amministrazioni.
Le cause della divaricazione – che in passato ho riassunto3 nell’immagine
filosofica di Achille (il legislatore) che non riesce a raggiungere la tartaruga
(l’amministrazione) – sono numerose, vecchie e nuove, ma la principale è la carenza
di visione sistemica dell’oggetto degli interventi; visione che dovrebbe
2 Sulla quale v., da ultimo, DE CARO, Integrazione europea e diritto costituzionale in AA.VV.,
Elementi di diritto pubblico dell’economia, a cura di Pellegrini, Padova 2012, p. 52 ss.
3 AMOROSINO, Achille e la tartaruga, Milano 2006.
Sandro Amorosino
5
esser costruita partendo dall’individuazione delle funzioni necessarie e
dall’attribuzione di esse ai vari livelli di “governo” ed alle singole strutture.
Si è invece proceduto in modo estemporaneo, per ondate successive e
stratificazioni incoerenti di disposizioni, che volevano esser “risolutive”, ma non
sono riuscite a determinare un miglioramento sostanziale e diffuso della qualità
e dell’efficienza delle pubbliche amministrazioni. La gran parte delle riforme legislative
restano sulla carta perché le amministrazioni sono ad esse refrattarie –
dal latino refragare: resistere opporsi – per strutture (spesso irrazionali), regole
di funzionamento interno (sovente assurde), mentalità burocratica e deresponsabilizzata,
carenza di strutture tecniche adeguate e – non da ultimo –
strapotere sindacale e clientelismo.
L’amministrazione è, quindi, un nodo gordiano che non può essere sciolto
da singole misure o, peggio improvvisazioni amministrative (con riforme per slogan:
ad esempio le “zone a burocrazia zero”), che sono del tutto velleitarie, ma
deve essere tagliato con una serie di scelte strategiche, perché i cittadini hanno
ormai un vero e proprio diritto alla buona amministrazione, sancito dall’art. 41
della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea4; un diritto che un acuto
Autore5 collega alla funzione di integrazione, di “riconciliazione” tra “Stato” (in
senso lato) e società.
2. La prima, pregiudiziale, scelta strategica, è la ridefinizione – nell’ambito
del più generale processo di spending review – delle funzioni amministrative6
che devono necessariamente essere rese, oggi ed in futuro, e la verifica di coe‐
4 CASSESE, Il diritto alla buona amministrazione in AA.VV., Studi in onore di Alberto Romano,
vol. I, Napoli 2012, p. 105 ss.
5 FERRARA, Il diritto alla felicità e il diritto amministrativo, in AA.VV., Scritti in ricordo di
Francesco Pugliese, a cura di E. Follieri e L. Iannotta, Napoli 2010.
6 GIANNINI, Le amministrazioni pubbliche: problemi comuni (1994) ora in Scritti, vol. IX,
Milano 2006, p. 338 ss.
Modernizzazione del paese e principi europei per la riforma delle PA
renza con le strutture esistenti (che sono frutto di una stratificazione casuale e
non rispondono più a nessuna logica). È un modus procedendi alternativo a quello
dei tagli lineari, ottuso per definizione, che deve valere per tutte le
amministrazioni centrali e locali, tradizionali e “parallele”. Sono sufficienti, in
proposito, due soli esempi, che riguardano le più grandi amministrazioni statali,
quella militare e quella della pubblica istruzione. Di recente il Consiglio Supremo
di Difesa ha adottato il “Nuovo modello di difesa” (che, in termini aziendalistici,
costituirà la domanda) e – conseguentemente – le strutture giuridiche, le risorse
materiali ed il personale (cioè l’offerta) devono essere ripensati, e – nel ripensarli
– snelliti, per conseguire i risparmi indispensabili riducendo gli organici.
Analogamente la scuola italiana7, dalle materne alle superiori, ha visto, e vedrà,
un sostanziale mutamento della domanda (meno iscritti, più figli di immigrati,
diversa distribuzione geografica, riorientamento verso le scuole professionalizzanti);
dovrebbe conseguentemente cambiare la distribuzione delle risorse
finanziarie, materiali ed umane, per adeguare l’offerta. La seconda scelta strategica
è la deamministrativizzazione, che consiste nel perseguire il massimo
ampliamento degli ambiti di attività umane – economiche, ma anche culturali,
sociali ecc. – che non sono assoggettate ad autorizzazioni, permessi, controlli,
vigilanze. Il cittadino, singolo o associato, deve essere libero di fare tutto ciò che
la legge non assoggetta esplicitamente ad interventi di un’amministrazione; ed i
poteri amministrativi di intervento devono essere giustificati dall’esigenza dimostrata
di tutelare interessi pubblici rilevanti8. Vengono qui in rilievo i principi di
indispensabilità e proporzionalità, di schietta derivazione europea9.
7 DEI, La scuola in Italia, Bologna 2012, cap. I e cap. VII.
8 La definizione più incisiva è quella di “immunità dal potere” (amministrativo) richiamata, da
ultimo, da BARTOLINI, La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie in AA.VV., Studi in onore di
Alberto Romano cit., vol. III, p. 1839.
9 Sui quali v. COGNETTI, Principio di proporzionalità, Torino 2011, passim.
Sandro Amorosino
7
La terza scelta strategica riguarda la promozione della sussidiarietà amministrativa.
In attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale10, di cui all’art.
118 della Costituzione, molte delle attività di prestazione, tradizionalmente svolte
da strutture pubbliche, che possono essere organizzate dalle collettività,
soprattutto a livello locale, devono essere esternalizzate ed affidate ad organismi
privati, in particolare ad imprese sociali (previste da un decreto legislativo
del 2006) – ad esempio cooperative tra famiglie – che agiscono con criteri di efficienza
economica e soddisfazione degli utenti, ma senza fini di lucro. Poiché
queste organizzazioni del privato economico – sociale (che vanno dalle associazioni
di protezione civile, alle scuole, alle fondazioni culturali, a quelle di origine
bancaria, ai consorzi di tutela dei vini, ecc.) – svolgono funzioni pubbliche o di
interesse pubblico il loro funzionamento (qualità) e la loro gestione economica
(se sono sovvenzionate, in qualsiasi modo, dai pubblici poteri) debbono essere
assoggettati a controlli da parte dell’amministrazione “di riferimento” (per verificare,
rispettivamente, che in una scuola non vengano impartiti insegnamenti
che contrastano con la Costituzione e le leggi e che sia fatto buon uso dei soldi
pubblici).
La quarta scelta riguarda la valorizzazione dell’autonomia, intesa filologicamente
come potestà di autoregolamentazione11. Il principio di sussidiarietà si
deve estendere anche alla regolamentazione – anche qui secondo un preciso indirizzo
di fonte europea – nel senso che il “regulator” pubblico deve disciplinare
soltanto gli ambiti ed i profili di una certa attività che hanno diretta attinenza
con la tutela di interessi pubblici, lasciando alle organizzazioni, sociali ed economiche,
di autoorganizzarsi e di autoregolamentarsi (dalle associazioni di
10 Sulla quale v., per tutti, FROSINI, Sussidiarietà (principio di) in Annali dell’Enciclopedia del
diritto, II, tomo 2, Milano 2008.
11 V. ora PELLEGRINI, Autoregolazione e controllo in AA.VV., Elementi di diritto pubblico
dell’economia cit., p. 249 ss.
Modernizzazione del paese e principi europei per la riforma delle PA
soccorso alpino agli ordini professionali, i quali – si ricorda – hanno origine privatistica).
Lo Stato deve riconoscere efficacia giuridica ai codici di autodisciplina, siano
essi delle società per azioni o degli ordini professionali. Più precisamente:
può dettare i principi generali e assoggettare i codici di autoregolazione al preventivo
controllo‐approvazione se le organizzazioni sociali vogliono che i codici
stessi acquistino rilevanza giuridica nell’ordinamento generale (principio pluralistico
dell’integrazione tra ordinamenti). Ed, anzi – dovendosi ristabilire
l’indispensabile flusso ascendente dalla società allo Stato (intendendo la parte
per il tutto) – sono da attivare meccanismi che incoraggino i pubblici poteri a
sussumere nelle proprie regolamentazioni le norme definite in sede di autoregolamentazione
da organizzazioni della società civile o della società economica12.
La quinta scelta strategica concerne il principio di autoresponsabilità, che
comporta la sostituzione dell’ingerenza e della diffidenza con il principio di buona
fede amministrativa. Veniamo da una storia e da una cultura che, sino a non
molto tempo fa, considerava il cittadino non come utente di servizi e titolare di
diritti, bensì come un “suddito”, del quale per definizione si doveva diffidare.
Questa impostazione va rovesciata: i rapporti tra cittadino ed amministrazione
debbono essere improntati al principio di reciproco affidamento
(anch’esso, è superfluo ricordarlo, di derivazione comunitaria)13.
Tranne il caso di interessi costituzionalmente protetti (ad esempio: la tutela
del paesaggio o la salute) il cittadino (o, per esso, un professionista abilitato)
deve poter attestare14 la conformità alle norme vigenti dei progetti ed istanze da
12 SICLARI, Contributo alla sussunzione legislativa di regole formate da privati in AA.VV., Studi
in onore di Vincenzo Atripaldi, vol. I, Napoli 2010, p. 275.
13 GIGANTE, Il principio di tutela del legittimo affidamento in AA.VV., Codice dell’azione
amministrativa, a cura di M. A. Sandulli, Milano 2011, p. 135 ss.
14 OCCHIENA, L’autocertificazione in AA.VV., Codice dell’azione amministrativa cit., p. 729 ss.
Sandro Amorosino
9
esso presentati, assumendosi la responsabilità civile e penale di quanto dichiara,
e poter iniziare immediatamente l’attività. L’amministrazione deve solo verificare
la completezza e veridicità di quanto dichiarato e la conformità dell’attività
alle discipline vigenti dimostrando, in caso, la specifica lesività per un interesse
pubblico tutelato.
In caso di dichiarazioni consapevolmente non veritiere devono essere applicate
sanzioni amministrative e penali automatiche ed immediate.
Specularmente, però, l’Amministrazione non può “fare ostruzionismo”, ed è obbligata
a rispondere. L’inerzia, o peggio le tattiche dilatorie, vanno puniti
risarcendo il danno ed individuando il responsabile15. Se l’amministrazione risponde
negativamente ad un’istanza e il diniego è ritenuto illegittimo dal
giudice deve essere risarcito tutto il danno provocato, con rivalsa sul funzionario
in caso di negligenza o imperizia. In caso di provvedimenti negativi “in serie” il
cittadino dovrebbe poter proporre una sorta di ricorso per vessazione;
Il sesto indirizzo si compendia nei principi di trasparenza16 e concorrenzialità17:
tutti i “benefici amministrativi” – dai posti pubblici, alle concessioni (ad
esempio: di beni demaniali), alle sovvenzioni, agli appalti di opere, forniture e
servizi – devono essere attribuiti mediante concorsi o gare pubbliche. Soprattutto,
tutti i servizi per i quali sia configurabile una piena concorrenzialità (ad
esempio: le autolinee) devono essere autorizzati senza limitazioni, salvo quelle
eventualmente imposte dalla specifica natura del servizio, senza riguardi per situazioni
precostituite, in conformità al principio di costituzione economica
europea della promozione di mercati aperti, efficienti, e concorrenziali. D’altra
15 VAIANO, Il principio di tempestività dell’azione amministrativa in AA.VV., Studi in onore di
Alberto Romano. cit, vol. II, p. 989 ss.
16 SPASIANO, I principi di pubblicità, trasparenza e imparzialità, in AA.VV., Codice dell’azione,
cit., p. 89 ss.
17 CHITI, Diritto amministrativo europeo, Milano 2008.
Modernizzazione del paese e principi europei per la riforma delle PA
parte le amministrazioni devono tutelare i contraenti privati, scelti mediante le
gare, rispettando i termini del contratto e pagando entro i termini previsti
dall’Unione europea le prestazioni regolarmente ricevute. In caso contrario il risarcimento
dei danni deve essere pieno. È l’unica via per ridurre il “rischio
politico – amministrativo italiano” che aumenta i costi per le imprese e scoraggia
gli investimenti, italiani e stranieri, come una serie di casi recenti
dolorosamente dimostra.
La settima scelta strategica – che è al contempo il presupposto e la risultante
di tutte quelle precedenti, a partire dalla ridefinizione delle funzioni – è la
riorganizzazione delle amministrazioni. Si tratta di avviare una profonda riconversione
di senso, per usare un’espressione di derivazione sociologica.
È un percorso lungo e difficile – fatto di revisione sistematica delle
strutture, delle regole di azione, delle procedure, dei comportamenti – che
presuppone continuità di indirizzi politici e determinazione nel procedere.
È indispensabile ridurre le dimensioni degli apparati amministrativi, ma – al
contempo – anche aumentarne l’efficienza e la qualità, perché vanno rafforzate
le funzioni di programmazione (tecnica di cui tutte le organizzazioni complesse
devono servirsi) e di controllo, molte delle quali con contenuti tecnici (si pensi
alla sicurezza degli impianti o alla verifica dei progetti ad impatto ambientale).
Amministrazioni più snelle, ma al contempo più preparate e forti, per resistere
alla pressione dei poteri privati.
Senza la riconversione delle amministrazioni – si ripete centrali, regionali,
locali e “parallele” – la modernizzazione è impossibile: sarebbe come cercare di
far muovere un carro senza le ruote.
Le quattro “ruote del carro” sono costituite: dalla revisione sostanziale dei
compiti (e quindi redistribuzione mirata delle risorse) delle singole amministrazioni;
dal miglioramento quantitativo e qualitativo delle prestazioni,
Sandro Amorosino
11
dall’informatizzazione (che non va solo prescritta, ma finanziata e coordinata)
delle procedure e degli atti; dalla politica del personale.
Le amministrazioni devono essere ripensate come aziende, che devono
produrre le decisioni e le prestazioni funzionali agli interessi generali, delle comunità
e dei cittadini.
In particolare va ripensato radicalmente il regime del lavoro pubblico,
smantellando protezioni ed incrostazioni sindacali e lacciuoli corporativi, restituendo
alle amministrazioni “aziende” il potere di autoorganizzarsi in modo
flessibile. Prioritaria è la creazione di una vera Scuola Nazionale di Amministrazione,
con il coordinamento, e la progressiva concentrazione, delle troppe
scuole di settore e con una rete di interscambi “alla pari” con le eccellenti Scuole
Militari di Applicazione e con i migliori dottorati universitari, per creare
rapidamente una rete di dirigenti – selezionati per merito e non per voto di laurea
– autorevoli ed indipendenti dalla politica.
3. Se è vero che la “questione amministrativa” nasce con l’Unità d’Italia18
non è un buon motivo per non affrontarla.
Naturalmente si pongono problemi enormi. Un esempio per tutti: come
assorbire gli esuberi derivanti dalla ridefinizione razionale delle funzioni ed, al
contempo, assicurare il rafforzamento delle strutture ed il miglioramento dei
servizi.
Qualcuno suggerisce di utilizzare la flessibilità organizzativa – recuperata
smantellando regole assurde, contratti gabbia e prassi inaccettabili – destinando
parte del personale in eccesso all’estensione degli orari di apertura degli uffici al
pomeriggio ed al sabato, avviando vasti processi di riqualificazione o – ancora –
reimpiegando, anche in ruoli dirigenziali, presso altre amministrazioni molte fi‐
18 MELIS, Storia dell’amministrazione italiana, Bologna 1996.
Modernizzazione del paese e principi europei per la riforma delle PA
gure professionali in esubero (ad esempio: gli ufficiali superiori, che sono mediamente
più preparati dei “pari grado” dirigenti civili). “Un vaste programme”,
avrebbe detto ironicamente De Gaulle, ma l’unica via percorribile per un riformismo
serio e realistico.
Sandro Amorosino
Ordinario di diritto dell’economia
nell’Università La Sapienza di Roma
CONCORRENZA E LIBERALIZZAZIONI: I NUOVI POTERI
DELL’AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL
MERCATO
ABSTRACT: The paper covers the topic of the new powers that have been recently
attributed to the Italian Competition Authority (ICA) with regard to competition advocacy
and markets' liberalization. After analyzing the ICA's contribution to the regulatory
reform in Italy, the paper explores the content of recent reforms which have strengthened
the role and the action of the ICA vis‐à‐vis administrative and legislative
restrictions of competition. Special emphasis is put both on the new power of the Authority
to contest before the Administrative Courts any administrative act which
infringes the competition rules and on the competition advocacy role that the ICA will
exercise with respect to new regulations adopted at national and local level.
SOMMARIO: 1. Premessa ‐ 2. Le liberalizzazioni nell’azione dell’AGCM ‐ 3. I nuovi
poteri di competition advocacy; 3.1 Il parere preventivo obbligatorio sugli atti del Governo;
3.2 La legittimazione a impugnare gli atti amministrativi che violano le norme a
tutela della concorrenza e del mercato; 3.3 La segnalazione al Governo delle leggi regionali
restrittive della concorrenza ‐ 4. Osservazioni conclusive
 Contributo approvato dai Revisori
Le opinioni espresse sono strettamente personali e non impegnano in alcun modo l’Istituzione
di appartenenza.
Concorrenza e liberalizzazioni
1. Le liberalizzazioni rappresentano una traccia particolarmente significativa
per analizzare il ruolo e l’azione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato (AGCM). Il tema era in effetti attualissimo nel 1990 ‐ nella fase di avvio
di quel processo che ha condotto alla ri‐definizione degli assetti regolatori di
molti settori economici ‐ ed è ancora oggi al centro dell’agenda politica: già questo
dato conferma quanto autorevolmente osservato di recente, ovvero che le
liberalizzazioni sono un work in progress1, espressione che evoca efficacemente
l’idea di un processo continuo, condotto a fatica e a piccoli passi dal legislatore,
ma anche lo sforzo altrettanto continuo cui è chiamata l’AGCM di fronte ai tentativi
di chiusura dei mercati, al riemergere delle istanze protezionistiche e ai
rischi di rinascita della fenice regolatoria nell’ordinamento.
Sul tema in oggetto si registra da diversi mesi una sensibilità nuova: si è instaurato
un dialogo proficuo e una convergenza di volontà e di azione tra
l’AGCM e le Istituzioni rappresentative, in virtù dei quali la prima non solo ha
concorso a definire molte delle misure di liberalizzazione adottate, ma ha visto
anche sensibilmente rafforzato il proprio ruolo, oltre quanto già avvenuto con
l’introduzione della legge annuale per il mercato e la concorrenza.
Scopo del presente scritto è analizzare appunto i nuovi poteri attribuiti
all’Autorità dalla legislazione di emergenza adottata tra la fine del 2011 e l’inizio
del 20122. Questa infatti ‐ come si vedrà ‐ non solo ha dettato incisive norme di
apertura dei mercati e di semplificazione amministrativa, ma ha attribuito
1 Così PITRUZZELLA, Audizione al Senato su “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo
sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, 8 febbraio 2012.
2 Si tratta del decreto‐legge 6 dicembre 2011, n. 201“Disposizioni urgenti per la crescita,
l’equità e il consolidamento dei conti pubblici” (c.d. salva Italia), convertito dalla legge 22
dicembre 2011, n. 214; del decreto‐legge 24 gennaio 2012, n. 1 “Disposizioni urgenti per la
concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività” (c.d. cresci‐Italia), convertito
dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; del decreto‐legge 9 febbraio 2012, n. 5 “Disposizioni urgenti
per la semplificazione e lo sviluppo” (c.d. semplificazioni), convertito dalla legge 4 aprile 2012,
n. 35.
Anna Argentati
15
all’Istituzione nuovi e rilevanti strumenti di intervento contro la regolazione distorsiva
del mercato. Di seguito, pertanto, dopo un breve inquadramento dei
poteri e del ruolo da essa svolto fino a oggi rispetto ai processi di liberalizzazione,
si analizzeranno le novità normative più recenti, cercando di capire gli effetti
‐ in taluni casi dirompenti ‐ destinati a prodursi.
Prima tuttavia di addentrarci nell’analisi, appare utile richiamare le ragioni
per le quali il tema delle liberalizzazioni riveste un rilievo così centrale
nell’azione dell’AGCM. Alcune risposte possono essere approntate, su piani diversi.
In primo luogo, per il fondamentale contributo che da tali processi deriva
alla concorrenza nel mercato. La dinamica competitiva ‐ è noto ‐ non è ostacolata
soltanto dai comportamenti (abusi, intese e concentrazioni) posti in essere
dalle imprese nel mercato, ma anche ‐ soprattutto in un Paese caratterizzato da
una regolazione dei mercati assai pervasiva e di stampo non di rado corporativo
‐ da decisioni e scelte imputabili ai pubblici poteri. Promuovere le liberalizzazioni,
significa, dunque, perseguire la rimozione delle restrizioni pubbliche dei
mercati: sia chiaro, delle restrizioni ingiustificate dei mercati. Invocare una maggiore
concorrenza non significa per l’AGCM perseguire l’ideale di un mercato
selvaggio e senza regole, ma perseguire la razionalizzazione dei vincoli regolatori
che gravano sulle imprese, eliminando le restrizioni che non siano strettamente
necessarie al perseguimento efficace di interessi pubblici rilevanti non altrimenti
tutelabili.
In secondo luogo per la relazione positiva che le liberalizzazioni presentano
con la crescita economica, come comprovato ormai da numerose indagini economiche
e studi di organizzazioni internazionali, tra cui l’Ocse che da tempo ha
messo in evidenza l’importanza, per lo sviluppo delle economie, di un assetto
regolatorio adeguato.
Concorrenza e liberalizzazioni
In un’ottica più ampia e su un piano ideale, il tema delle liberalizzazioni
presenta un intimo legame con la valorizzazione del merito e della mobilità sociale.
Il pieno operare dei principi concorrenziali sul terreno economico
garantisce un modello di società in cui il destino di ciascuno dipende non già da
rendite di posizione e privilegi, ma dalle capacità e dal merito individuali, ciò che
costituisce la ricetta migliore non solo per la crescita dell’economia, ma per lo
sviluppo della società tutta. In questo senso, la libera concorrenza richiede di essere
tutelata non solo sul terreno delle relazioni economiche, ma anche sul
terreno pubblico, posto che essa si oppone tanto alle restrizioni di natura privata
quanto all’esercizio abusivo del potere regolatorio pubblico3. Per tutte queste
ragioni, la competition advocacy si integra e costituisce anzi, non solo in Italia,
un pilastro essenziale dell’azione di ogni autorità antitrust.
2. Naturalmente nel rispetto dei ruoli. Alle Istituzioni della democrazia
rappresentativa compete, infatti, il compito di disegnare e gestire la politica
economica del Paese. La legge n. 287/90 ha previsto in capo all’Autorità soltanto
un ruolo consultivo: un ruolo, tuttavia, strategico, che era stato immaginato
come propulsore per un profondo rinnovamento del nostro ordinamento giuridico4.
Vengono in rilievo, in tale ottica, gli articoli 21 e 22 della legge n. 287/905.
Ai sensi dell’articolo 21, l’Autorità è chiamata ad individuare i casi di particolare
rilevanza nei quali atti normativi o amministrativi di carattere generale determi‐
3 Per un approfondimento di tali profili, sia consentito rinviare a A. Argentati, Il principio di
concorrenza e la regolazione amministrativa dei mercati, Torino, 2009, 154‐155.
4 RABITTI BEDOGNI, Introduzione alle legge n. 287/90, in CATRICALÀ ‐ TROIANO, Commentario
al Codice della concorrenza e dei consumatori, Torino, 2010; TESAURO ‐ TODINO, voce
Autorità garante della concorrenza e del mercato, in Enc. Dir., Aggiornamento, vol. VI, 2002,
131.
5 Per un’analisi di tali poteri, v. DE BENEDETTO, L’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, Bologna, 200, 143 ss.
Anna Argentati
17
nano distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del mercato e
queste non siano giustificate da esigenze di interesse generale. In tal caso,
l’Autorità segnala tali situazioni al Parlamento e al Presidente del Consiglio o, a
seconda di chi sia titolare della potestà normativa, al Presidente della Regione e,
nei casi di atti amministrativi, al Presidente del Consiglio, ai Ministri competenti
ed agli enti locali interessati. Infine, l’Autorità può esprimere un parere in ordine
alle iniziative necessarie per rimuovere o prevenire le distorsioni indicare.
Ai sensi dell’articolo 22, invece, l’Autorità può esprimere pareri sulle iniziative
legislative o regolamentari e sui problemi riguardanti la concorrenza e il
mercato, sia autonomamente, sia su richiesta di amministrazioni e enti pubblici
interessati.
Nonostante talune imprecisioni lessicali6, è pacifico oggi che i poteri previsti
dall’articolo 21 sono utilizzati dall’Autorità con riguardo agli effetti che una
data disciplina già in vigore determina sul corretto funzionamento del mercato; i
secondi invece riguardano una disciplina in corso di adozione e postulano
l’apprezzamento degli effetti che essa potrà verosimilmente determinare sul
mercato.
Tali poteri complessivamente considerati sono stati previsti al fine di promuovere
una cultura della concorrenza nell’esercizio della funzione legislativa e
amministrativa in modo da richiamare costantemente l’attenzione dei pubblici
poteri al rispetto delle esigenze di un sistema economico efficiente7. Per tali ragioni
essi costituiscono il completamento necessario delle competenze
dell’Autorità in materia di controllo dei comportamenti delle imprese. Come,
anzi, autorevolmente osservato “sarebbe un grave errore esaltare il potere deci‐
6 CLARICH, Per uno studio sui poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in
Dir. amm., 1993, 91.
7 PARCU, Stato e concorrenza. L’attività di segnalazione dell’Autorità antitrust: contenuti,
efficacia e prospettive, Roma, 1996.
Concorrenza e liberalizzazioni
sionale e trascurare quelli di segnalazione, proposta e consultivo, giacché le ricordate
attribuzioni vanno considerate nel loro insieme in un rapporto di collecollegamento
e di integrazione, poiché solo in tale prospettiva può essere intesa
la figura del nuovo organo nella sua vera essenza”8.
L’Autorità ha fatto nel corso del tempo un ampio uso dei suoi poteri di segnalazione
e consultivi, e certamente notevole e indiscusso è stato il ruolo
esercitato sul piano culturale, in un sistema di stampo dirigistico, fondato su una
sostanziale sfiducia verso il mercato e sulla convinzione che l’intervento amministrativo
fosse più adatto a conseguire assetti rispondenti ai pubblici interessi9.
Sul piano degli esiti che tali segnalazioni hanno avuto in termini di accoglimento
da parte di Governo e Parlamento, il contributo dell’Autorità, pur ispirato
ai medesimi principi e linee guida, non è stato tuttavia sempre eguale a se stesso:
volendo tentare anzi una periodizzazione, è possibile distinguere una prima
lunga fase che arriva fino a metà degli anni 2000; una seconda che arriva fino ai
giorni nostri e che conosce un passaggio fondamentale con la legge annuale per
la concorrenza e il mercato; una terza, infine, destinata ad aprirsi, ora per effetto
dei nuovi poteri attributi all’Autorità.
8 SAJA, L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: prime esperienze e prospettive di
applicazione della legge, in Giur. Comm., 1990, I, 455. Per la citazione sopra menzionata, si
rinvia a LALLI, La valutazione della regolazione distorsiva del mercato: profili amministrativi e
giurisdizionali, in Dir. amm., 2006, 641, il quale conclude “Grazie a tali poteri, infatti, l’Autorità
viene a costituire un interlocutore fondamentale della politica e della regolamentazione pro
concorrenziale de iure condito e de iure condendum”.
9 Osserva HEIMLER (Direttiva Servizi, analisi di impatto concorrenziale e ruolo dell’Autorità:
una visione di insieme, relazione presentata all’incontro di discussione sulla direttiva servizi,
Roma 30 novembre 2007, reperibile su www.agcm.it) che “Già nei primi anni ‘90, i tre
rapporti che la legge istitutiva aveva richiesto all’Autorità di presentare al fine di suggerire le
azioni necessarie a promuovere la concorrenza, rispettivamente, negli appalti pubblici, nella
distribuzione commerciale e nelle imprese concessionarie hanno portato per la prima volta in
Italia la concorrenza nelle aule del Parlamento. Fino ad allora i mercati erano entrati nel
dibattito politico solo per essere frenati, regolati o imbrigliati (…) anche la prassi di presentare
pubblicamente la relazione annuale, un’iniziativa assunta volontariamente fin dal 1992, ha
contribuito significativamente a sensibilizzare il Paese ai temi della concorrenza”.
Anna Argentati
19
Non è possibile svolgere in questa sede un’approfondita analisi dei risultati
conseguiti attraverso l’attività di advocacy. Tuttavia, almeno con riferimento alla
prima fase, gli studi condotti in materia hanno evidenziato una tendenza abbastanza
chiara10: al di là del fatto che grazie agli interventi dell’Autorità la libera
concorrenza è entrata a pieno titolo nel dibattito politico, l’azione specifica
dell’Autorità ha contributo solo marginalmente a modificare gli assetti regolatori
del Paese e a promuovere le liberalizzazioni11.
Ciò soprattutto in conseguenza di alcuni limiti del quadro istituzionale nel
quale l’azione di advocacy era inserita. Con riguardo alle norme esistenti, infatti,
le segnalazioni dell’Autorità non sono quasi mai state sufficienti a sollecitare
l’intervento del legislatore, non essendo l’Autorità da sola in grado di influenzare
la scelta delle priorità da parte del Parlamento. Sulle norme in corso di
approvazione (spesso di origine governativa), l’intervento dell’Autorità è risultato
invece spesso tardivo, come conseguenza del fatto che l’Autorità era
informata del contenuto di un disegno di legge dopo che esso era stato approvato
dal Consiglio dei Ministri, ossia quando il consenso politico sul
provvedimento era già stato trovato e accogliere il parere dell’Autorità avrebbe
significato rimettere in discussione l’accordo politico raggiunto12.
Il quadro generale e il ruolo svolto dall’Autorità rispetto ai processi di riforma
della regolazione sono sensibilmente cambiati negli anni più recenti, sia
10 ARISI ‐ ESPOSITO, Un bilancio dell’efficacia dell’attività di advocacy dell’Autorità garante
della concorrenza e del mercato, in Economia e politica industriale, 2008, 2.
11 Dal 1990 al 2005 sono state inviate al Parlamento, al Governo e agli Enti locali oltre 400
distinte segnalazioni volte a promuovere i processi di liberalizzazione. In molti casi esse sono
state ignorate dal legislatore. Cfr., in termini analoghi, A. Lalli, La valutazione della regolazione
distorsiva del mercato, cit., 647, il quale osserva come una delle poche eccezioni si è avuta
“quando la segnalazione aveva l’occasione di ancorarsi al diritto comunitario, gli organi titolari
della potestà legislativa hanno più attentamente valutato i profili di restrittività segnalati.
Quando quel sicuro ancoraggio è mancato, la segnalazione è molto spesso rimasta voce
inascoltata”.
12 Così HEIMLER, ibidem.
Concorrenza e liberalizzazioni
per un mutamento di policy da parte dell’AGCM, sia per l’introduzione di più efficaci
strumenti intervento.
Sotto il primo profilo, ha assunto un rilievo importante il diverso modo di
interpretare il compito di advocacy da parte dell’Autorità: negli anni più recenti,
essa ha ascritto un grande rilievo a questa competenza (come testimoniato dalla
crescita esponenziale di pareri e segnalazioni emesse), e nel suo esercizio ha fortemente
cercato il dialogo con il sistema politico‐istituzionale, consapevole che
l’advocacy fonda la propria efficacia non su prerogative di imperio, ma sulla capacità
di convincimento13; di qui, la nuova prassi di trasmettere al legislatore,
con cadenza periodica, documenti ampi e articolati, ispirati da una filosofia e un
approccio pro‐attivo: volti cioè non solo a segnalare in negativo le singole restrizioni
da rimuovere (in una prospettiva interdittiva), ma a indicare anche le azioni
positive da compiere per favorire la concorrenza e la crescita14.
Sotto il secondo profilo, viene in rilievo l’introduzione della legge annuale
per la concorrenza e il mercato, uno strumento normativo che ha posto il Paese
all’avanguardia nel panorama internazionale e che ha elevato l’Autorità a interlocutrice
privilegiata di Governo e Parlamento nel processo di modernizzazione
degli assetti che frenano lo sviluppo del Paese, dando così riconoscimento al
contributo da essa offerto all’evoluzione pro‐concorrenziale della regolazione.
Questo il terreno sul quale è venuto a innestarsi il decreto‐legge n. 1/2012, convertito
dalla legge n. 27/2012.
13 Così CATRICALÀ, L’Antitrust fra regolazione e mercato, in RABITTI BEDOGNI ‐ BARUCCI (a
cura di), 20 anni di antitrust. L’evoluzione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato, cit., 23 ss
14 E’ del giugno 2008 la prima segnalazione orizzontale per settori economici: AS453, Considerazioni
e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita
economica, 11 giungo 2008, in Boll. 17/2008; ad essa hanno fatto seguito la segnalazione
AS659, Proposte di riforma concorrenziale dei mercati ai fini della legge annuale per il mercato
e la concorrenza, 9 febbraio 2010, in Boll. 4/2010) e, da ultimo, la segnalazione AS901, Proposte
di riforma concorrenziale dei mercati ai fini della legge annuale per il mercato e la
concorrenza‐ anno 2012, 5 gennaio 2012, in Boll. 51/2011.
Anna Argentati
21
E’ indubbio che l’introduzione della legge annuale per la concorrenza e il
mercato ha consentito una sistematizzazione degli interventi di promozione della
concorrenza, laddove in passato le singole riforme sono risultate
frammentate nel tempo e nella direzione politica, spesso occultate nelle pieghe
di provvedimenti diversi e settoriali.
Ma anche le politiche di liberalizzazione hanno assunto un diverso peso
nell’azione dell’Autorità: l’adozione del disegno di legge governativo è apparsa
infatti l’occasione storica per addivenire a una modernizzazione complessiva
della regolazione amministrativa dei mercati: di qui la scelta dell’Autorità di
convogliare al legislatore, in un unico documento, le proprie indicazioni e raccomandazioni,
tratte dall’osservazione quotidiana dei mercati15.
Non è possibile in questa sede esaminare le tante misure proposte. Un
aspetto, tuttavia, pare cruciale affrontare. Molte indicazioni formulate
dall’Autorità sono state recepite nel provvedimento d’urgenza del Governo: basta
questo per dire che l’Autorità, amministrazione indipendente sganciata dal
circuito della responsabilità politica, si è trovata sostanzialmente a compartecipare
alla funzione di indirizzo politico del Governo?
L’interrogativo non è peregrino perché, secondo taluno, se fino ad oggi le
attività di segnalazione dell’Autorità sono state meramente consultive, lo strumento
del ddl annuale per la concorrenza avrebbe espanso notevolmente la
capacità di indirizzo dell’Autorità sino a mettere in discussione quella “totale
estraneità rispetto all’indirizzo politico” dalla quale è stata fin qui caratterizzata16.
15AGCM, segnalazione AS901 Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per
il mercato e la concorrenza, 5 gennaio 2012, cit.
16 FLORÀ, La nascita della legge annuale per il mercato e la concorrenza, in Mercato
Concorrenza Regole, 2009, 3, 614.
Concorrenza e liberalizzazioni
In realtà, tale osservazione non coglie il vero. Certamente, tale segnalazione
ha portato l’Autorità a inserirsi nel vivo del processo di liberalizzazione. La
politica di adozione di misure pro‐concorrenziali resta tuttavia nella responsabilità
delle Istituzioni rappresentative, e cioè di Governo Parlamento. Come
osservato “Le indicazioni formulate dall’Autorità sono il risultato di un giudizio
tecnico, che guarda agli effetti che la norma produce sul corretto funzionamento
del mercato. Il contenuto dell’attività svolta resta cioè saldamente ancorato ad
una logica di valutazione tecnica, estranea a qualsivoglia ponderazione di valori
o interessi: questo è un aspetto fondamentale”17.
Del resto, anche l’art. 47 della L. 99/2009, che ha introdotto la legge annuale,
è chiaro nel distinguere l’ambito della competenza tecnica dell’Autorità
da quello della competenza politica del legislatore nel momento in cui prevede
esplicitamente che il contenuto del ddl venga elaborato, “tenuto conto delle segnalazioni
dell’Agcm”: cioè all’Autorità spetta di arricchire il quadro cognitivo in
base al quale il decisore politico interviene con piena autonomia.
L’individuazione delle priorità è affidata interamente all’Esecutivo, anche
se ‐ è ovvio ‐ che la capacità di incidere sul tessuto normativo è direttamente
connessa al prestigio e all’autorevolezza conseguiti dall’Istituzione.
Lo strumento della legge annuale ha dunque rafforzato certamente la capacità
di presa dell’Autorità sul legislatore, ma non ne ha snaturato il ruolo, che
resta quello di organo di consulenza tecnica.
3. Il ruolo dell’Autorità rispetto al quadro regolatorio del Paese appare destinato
a mutare incisivamente nel prossimo futuro. Uno degli effetti della
17 Così LALLI, La regolazione distorsiva, cit. 648, il quale aggiunge “La valutazione di
restrittività da essa compiuta non si confonde mai con una scelta tra diversi interessi e una
loro ponderazione, ma è una valutazione che è volta a individuare nelle singole circostanze
concrete la regolazione idonea e meno intrusiva”.
Anna Argentati
23
rinnovata attenzione per il tema delle liberalizzazioni è stato, infatti,
l’attribuzione di nuovi poteri all’Autorità, con un incisivo rafforzamento dei suoi
margini di intervento sul terreno normativo e amministrativo. Per dare la misura
della valorizzazione di tale ruolo ‐ rispetto almeno ai poteri consultivi ex artt. 21
e 22 della legge n. 287/90, pare opportuno elencarli brevemente.
L’art. 34 (“Liberalizzazione delle attività economiche”) del d.l. n. 201/2011
(c.d. salva‐Italia) ha previsto un parere preventivo obbligatorio dell’Autorità sui
disegni di legge governativi e sui regolamenti che introducono restrizioni
all’accesso e all’attività.
L’art. 35 (“Potenziamento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato”) del d.l. n. 201/2011 ha attribuito ad essa la legittimazione ad agire in
giudizio “contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti
di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza
e del mercato”.
L’art. 4 (“Norme a tutela e promozione della concorrenza nelle amministrazioni
pubbliche) del d.l. n. 1/2012 (c.d. cresci‐Italia) ha previsto che la Presidenza
del Consiglio dei Ministri raccoglie le segnalazioni delle autorità amministrative
indipendenti (quindi, in primis dell’AGCM) aventi ad oggetto le restrizioni alla
concorrenza e al corretto funzionamento del mercato al fine di esercitare le opportune
iniziative di coordinamento amministrativo dei Ministeri e normative in
attuazione degli articoli 41, 117, 120 e 127 della Costituzione.
L’art. 1 (“Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri
amministrativi sulle imprese”) del d.l. n. 1/2012 (c.d. cresci‐Italia) ha previsto
che, nell’emanazione dei nuovi regolamenti che il Governo dovrà adottare per
l’individuazione delle attività economiche per le quali è giustificato il mantenimento
di un preventivo atto di assenso, sia richiesto un parere preventivo da
parte dell’Autorità
Concorrenza e liberalizzazioni
L’art. 12 (“Semplificazione procedimentale per l’esercizio di attività economiche”)
del d.l. n. 5/2012 infine ha introdotto un parere preventivo obbligatorio
dell’Autorità sui regolamenti di semplificazione che il Governo dovrà adottare
con riguardo ai procedimenti amministrativi concernenti l’attività di impresa.
Di fronte a un così ampio ventaglio di nuovi strumenti, il disegno del legislatore
pare essere stato non solo quello di rafforzare, ma forse di attribuire
finanche un ruolo nuovo all’AGCM rispetto ai processi di liberalizzazione: sia ex
ante (in fase cioè di disegno delle nuove normative) sia ex post (in fase di attuazione)
18. In prospettiva, essa non è più soltanto l’organo tecnico che presta
consulenza al legislatore e alle amministrazioni sui processi di riforma della regolazione:
sembra divenire invece il guardiano dei processi di apertura dei
mercati, a livello sia normativo che amministrativo, con un raggio di azione che
si dispiega a 360 gradi.
Nel novero dei nuovi poteri, il ruolo più significativo è certamente rivestito
dal i) parere preventivo obbligatorio sui ddl governativi e sui regolamenti, ii) dalla
legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi e iii) dal potere di
segnalazione al Governo. Su tali nuove attribuzioni ci si soffermerà brevemente
poiché le stesse, se da un lato schiudono per l’AGCM nuove e incisive possibilità
18 Si consideri che in una fase ex ante l’AGCM, oltre al tradizionale potere consultivo ex art. 22
della L. n. 287/90 i) continuerà a indirizzare il contenuto del ddl annuale per la concorrenza; ii)
avrà un ruolo consultivo preventivo e sistematico su tutti i nuovi ddl governativi e sui regolamenti
introduttivi di restrizioni all’accesso o all’attività; iii) avrà poi tale ruolo anche sui
regolamenti di semplificazione e su quelli volti a individuare le attività da mantenere sottoposte
a preventivo atto di assenso. In una fase ex post, l’Autorità avrà i) il potere di segnalare al
Governo le leggi regionali restrittive al fine di esercitare il potere d’impugnativa dinanzi alla
Corte Costituzionale; ii) il potere di impugnare direttamente davanti al TAR le regolazioni
amministrative distorsive della concorrenza; iii) il potere di disapplicare nel corso dei propri
procedimenti istruttori le regolazioni incompatibili con il principio dell’effetto utile delle norme
comunitarie di concorrenza (sentenza Cif); iv) il potere, nel corso di un giudizio
amministrativo su una data regolazione, di proporre questione di legittimità costituzionale
della norma che ne sta a monte.
Anna Argentati
25
di intervento, dall’altro, non sono prive di criticità sia dal punto di vista sistematico
che applicativo.
3.1. Il rafforzamento del potere di competition advocacy dell’AGCM si inquadra
nella norma sulla liberalizzazione dei mercati di cui all’art. 34
(“Liberalizzazione delle attività economiche ed eliminazione dei controlli ex ante”)
del c.d. decreto salva‐Italia e costituisce l’epilogo di una serie di tentativi
compiuti negli anni più recenti dal legislatore per dare maggiore voce alla concorrenza
nel processo di modernizzazione del quadro regolatorio nazionale19. In
tale percorso di faticosa affermazione dei principi concorrenziali nel tessuto
normativo, il citato decreto, da un lato, ha riproposto talune norme di soppressione
di restrizioni ingiustificate dei mercati, già introdotte con la manovra di
agosto (art. 3, d.l. 138/2011), senza peraltro abrogare espressamente le previsioni
precedenti, con la conseguenza che tutt’altro che agevole risulta oggi il
coordinamento tra i due testi e l’individuazione della normativa vigente;
dall’altro, ha rafforzato il ruolo dell’Autorità rispetto alle regolazioni di nuova introduzione.
19 E’ sufficiente ricordare l’introduzione della Legge annuale per il mercato e la concorrenza
(2009); l’attuazione della direttiva Servizi (2010) e, prima ancora, il completamento del
quadro regolamentare in materia di Analisi d’impatto della regolamentazione (Air), con
l’inserimento dei profili concorrenziali nel novero degli aspetti di cui (si sarebbe dovuto)
tenere conto nell’analisi (2008). La prima ‐ come noto ‐ è rimasta a lungo uno strumento
inutilizzato; la seconda ‐ vera occasione storica per addivenire alla riforma pro‐concorrenziale
della regolazione, si è tradotta nell’ordinamento nazionale in una legislazione di principi, di
assai modesto e limitato impatto; l’Air, infine, pur entrata a regime, continua a dare risultati
deludenti in termini di miglioramento, anche sotto il profilo concorrenziale, della qualità della
regolazione. A fronte della deflagrazione della crisi la scorsa estate, il decreto ‐ legge 13
agosto 2011, n. 138, con l’obiettivo di rilanciare lo sviluppo (oltre che raggiungere la
stabilizzazione finanziaria) ha tentato di intraprendere con maggiore fermezza la strada della
liberalizzazione ma, avendolo fatto con norme generali e di principio, dalla formulazione
ambigua e con una tempistica tutt’altro che chiara, si è rivelato nei mesi successivi foriero
soprattutto di rilevanti incertezze applicative.
Concorrenza e liberalizzazioni
Più specificamente, l’art. 34 del d.l. n. 201/2011, dopo aver codificato il
principio della libertà di accesso, di organizzazione e di svolgimento delle attività
economiche, ha previsto l’abrogazione di una serie di restrizioni disposte dalle
norme vigenti che limitano l’esercizio di un’attività, stabilendo vincoli connessi i)
alla localizzazione delle imprese, ii) alla categoria o al prodotto, iii) alla forma
giuridica dell’operatore economico, iv) alla definizione dell’offerta in termini di
prezzi e servizi offerti20. Le norme in commento, diversamente da quelle di cui
all’art. 3 del citato d.l. 138/2011, hanno il pregio di applicarsi in via immediata e
senza rinvii sia in ambito nazionale che locale, essendo le stesse adottate ai sensi
dell’art 117, comma 2, lett. e) Cost.21. E’ prevista, tuttavia, una rilevante
eccezione: “fatte salve le restrizioni che risultino giustificate da esigenze imperative
di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con
l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti
amministrativi di assenso o di autorizzazione o di controllo nel rispetto del principio
di proporzionalità” (comma 2). La previsione ‐ come si dirà ‐ inficia
gravemente l’effettività della disposta soppressione, lasciando aperta la que‐
20 Tale norma ha disposto più precisamente l’abrogazione delle seguenti previsioni:
a) il divieto di esercizio di una attività economica al di fuori di una certa area geografica e
l'abilitazione a esercitarla solo all'interno di una determinata area;
b) l’imposizione di distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all'esercizio di una
attività economica;
c) il divieto di esercizio di una attività economica in più sedi oppure in una o più aree
geografiche;
d) la limitazione dell'esercizio di una attività economica ad alcune categorie o divieto, nei
confronti di alcune categorie, di commercializzazione di taluni prodotti;
e) la limitazione dell’esercizio di una attività economica attraverso l'indicazione tassativa
della forma giuridica richiesta all'operatore;
f) l’imposizione di prezzi minimi o commissioni per la fornitura di beni o servizi.
g) l'obbligo di fornitura di specifici servizi complementari all'attività svolta.
21 Sono previste alcune eccezioni alla regola della immediata applicabilità: lo stesso articolo
prevede, infatti, al comma 7, che “le Regioni adeguano la legislazione di loro competenza ai
principi e alle regole di cui ai commi 2,4 e 6.” (comma 7). Su tale punto il decreto, ispirato a
una buona dose di cautela, ha rinunciato a stabilire alcun termine per l’adeguamento delle
Regioni ai nuovi principi.
Anna Argentati
27
stione del soggetto legittimato ad effettuare una simile valutazione e, ancor
prima, dell’individuazione delle esigenze imperative di interesse generale quali
ragioni di deroga.
Disposta con non poche ambiguità la soppressione delle citate restrizioni,
la norma stabilisce poi che per il futuro “L’introduzione di un regime amministrativo
volto a sottoporre a previa autorizzazione l'esercizio di un'attività
economica deve essere giustificato sulla base dell'esistenza di un interesse generale,
costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario,
nel rispetto del principio di proporzionalità”(comma 4). Anche in questo caso, la
previsione non appare presentare un particolare grado di effettività, né di innovatività,
atteso che il principio è stato già codificato nella c.d. direttiva Servizi, la
quale anzi aveva previsto condizioni più rigorose per l’introduzione di un regime
autorizzatorio22. Alla luce di ciò, si può concludere che con le disposizioni richiamate
‐ ribadite dall’art. 1 del d.l. 1/2012 ‐ il legislatore ha cercato di
compiere un ulteriore debole passo verso la coerente attuazione della direttiva
Servizi, seguendo un approccio che lascia irrisolti diversi e cruciali nodi23.
Il vero aspetto di novità dell’articolo 34 è contenuto al comma 5 laddove
stabilisce che “L’Autorità garante della concorrenza e del mercato è tenuta a
rendere parere obbligatorio nel termine di trenta giorni decorrenti dalla ricezione
del provvedimento, in merito al rispetto del principio di proporzionalità sui
22 Si fa riferimento, in particolare, al requisito della minore restrittività ex art. 9 della citata
direttiva.
23Per una critica serrata delle modalità seguite dal legislatore, cfr. M. De Benedetto,
Liberalizzazioni: repetita iuvant? In www.nelmerito.com, 24 febbraio 2012, la quale osserva
condivisibilmente che “A ben guardare, la recente normazione in materia riproduce
continuamente gli stessi contenuti dispositivi, assumendo un andamento quasi litanico (…). La
rinnovazione degli enunciati normativi rischia di determinare più di un dubbio sulla portata
prescrittiva delle norme…”
Concorrenza e liberalizzazioni
disegni di legge governativi e i regolamenti che introducono restrizioni all'accesso
e all’esercizio di attività economiche”24.
Avendo riguardo alla tipologia di atti su cui dovrà essere obbligatoriamente
richiesto il parere, questo riguarda i disegni di legge governativi e i regolamenti.
Sulla individuazione dei primi, nulla quaestio. Quanto invece ai regolamenti, resta
aperto l’interrogativo se il legislatore abbia inteso riferirsi solo ai
regolamenti governativi (in analogia con quanto poco prima disposto per i ddl) o
invece a tutti i regolamenti: anche quelli, dunque, di competenza di singole autorità,
di ministri, di autorità indipendenti, di enti pubblici, territoriali e non,
dotati di autonomia regolamentare.
In un’ottica funzionale e in assenza di puntuali riferimenti che valgano a
delimitare la categoria, si ritiene che la previsione debba intendersi nel modo
più ampio possibile: posto che una restrizione all’accesso e all’attività può essere
contenuta in qualsivoglia tipologia di regolamento e che la ratio del parere è
quella di prevenirne l’introduzione, l’Autorità dovrebbe essere chiamata a pronunciarsi
su tutte le tipologie di regolamenti, a prescindere dal soggetto
deputato ad adottarlo.
Ponendo attenzione invece al contenuto degli atti su cui l’Autorità dovrà
esprimersi, l’art. 34 fa riferimento in modo generico alle “restrizioni all’accesso e
all’esercizio dell’attività”: ergo, vi rientrano tutte le possibili restrizioni pubbliche
ai mercati, restrizioni che potranno certamente coincidere con quelle
soppresse dallo stesso art. 34, ma non necessariamente. Da questo punto di vi‐
24 Vale la pena sottolineare che il parere che l’Autorità è tenuta a rendere non riguarda (in
quanto esclusi dal campo di applicazione dell’art. 34): le professioni, il trasporto di persone
mediante autoservizi pubblici non di linea, i servizi finanziari come definiti dall'articolo 4 del
decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 e i servizi di comunicazione come definiti dall'art. 5
del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione direttiva 2006/123/CE relativa ai
servizi nel mercato interno). In tali ambiti, dunque, il legislatore potrà introdurre nuovi regimi
amministrativi, senza trasmettere all’Autorità alcuno schema di atto.
Anna Argentati
29
sta, non è secondario che la norma, come formulata, lasci al soggetto deliberante
la facoltà di richiedere il parere sugli atti introduttivi di siffatte restrizioni. La
conseguenza è che, laddove una data misura non venga intesa quale restrizione
all’accesso o all’attività, il relativo atto ben potrebbe sfuggire al parere
dell’Autorità25.
Un’ultima questione attiene al parametro sulla base del quale l’Autorità
dovrà formulare il parere: la valutazione che essa è chiamata a compiere concerne
il rispetto del principio di proporzionalità delle restrizioni all'accesso e
all'esercizio di attività economiche. Da questo punto di vista, può essere utile
chiedersi se la norma de qua richieda all’Autorità di compiere valutazioni in parte
diverse da quelle correntemente svolte nell’esercizio dei poteri consultivi di
cui alla legge n. 287/9026. In effetti, sul piano formale non pare esservi piena e
totale coincidenza tra i due parametri di giudizio, atteso che un controllo incentrato
sul carattere di proporzionalità di una restrizione sembra richiedere una
valutazione in parte diversa da quella della semplice ingiustificata distorsione,
caricando l’Autorità di un più delicato onere valutativo. D’altro canto, deve anche
considerarsi che già oggi l’Autorità, quando valuta la restrittività di una
previsione, lo fa quasi sempre alla luce del principio di proporzionalità, con la
conseguenza che se questo non è rispettato, la relativa restrizione viene ritenuta
priva di giustificazione: sicché, a dispetto delle differenze testuali, il
25Da questo punto di vista, non sarebbe fuori luogo l’adozione da parte dell’AGCM di una
comunicazione volta a fornire chiarimenti in materia: una comunicazione con cui si offra cioè
una spiegazione tecnica di cosa è una restrizione pubblica dei mercati e attraverso quali
tipologie di previsioni essa può concretizzarsi; tipologie che vanno ben oltre le singole figure
eliminate dall’art. 34, comma 3: da questo punto di vista utili indicazioni operative
potrebbero essere desunte dal regolamento Air (d.P.C.M. 11 settembre 2008) e dalle relative
Linee guida adottate.
26Si ricorda che ai sensi dell’art. 21 della legge n. 287/90, l’Autorità è chiamata ad esprimersi
su gli atti produttivi di “distorsioni della concorrenza o del corretto funzionamento del
mercato che non siano giustificate da esigenze di interesse generale”.
Concorrenza e liberalizzazioni
parametro valutativo che l’Autorità dovrà utilizzare nell’esprimere il parere può
ritenersi, in linea di massima, sostanzialmente coincidente.
L’introduzione del citato parere preventivo rafforza il potere di competition
advocacy dell’AGCM ed è certamente apprezzabile: in un quadro generale
incisivamente innovato, che ha visto l’abrogazione delle sopra menzionate restrizioni,
la norma riconosce all’Autorità un ruolo di filtro rispetto alle nuove
regolazioni. L’intento è chiaramente quello di impedire il risorgere della fenice
regolatoria di fronte allo sforzo compiuto per depurare il quadro legislativo delle
restrizioni più obsolete.
La nuova previsione non appare tuttavia del tutto esente da vizi e criticità,
che riguardano in primis l’ambito applicativo. L’Autorità non sarà chiamata ad
esprimere alcun parere sulle restrizioni introdotte durante l’iter parlamentare o
a mezzo di progetti di legge di iniziativa non governativa. Tale esclusione, se da
un lato ha la sua comprensibile ratio nell’esigenza di evitare che il parere obbligatorio
dell’Autorità su tutte le iniziative finisca per bloccare l’attività del
Parlamento, dall’altro riduce l’efficacia del vaglio tecnico preventivo: i ddl governativi
e i regolamenti, in quanto atti a maggiore rilevanza e impatto, sono
anche quelli che richiamano maggiormente l’attenzione dei soggetti interessati
(e contro‐interessati) e che, dunque, meno di altri si prestano ad essere utilizzati
per introdurre restrizioni plateali alla libera concorrenza. E’ invece nel corso dei
lavori parlamentari che le lobbies e i gruppi di pressione sono ‐ come noto ‐
maggiormente efficaci ed attivi nel difendere i propri interessi.
In secondo luogo, è destinato a restare fuori da ogni meccanismo di controllo
preventivo l’enorme arcipelago delle legislazioni locali, vero irrisolto
problema al quale la Corte Costituzionale sta cercando meritoriamente di porre
argine attraverso un’interpretazione ampia della “tutela della concorrenza” (ex
Anna Argentati
31
art. 117), che lascia ben poco spazio all’autonomia dei legislatori regionali27. Su
tale terreno resta, dunque, il problema della mancanza di un meccanismo di
controllo preventivo, di carattere sistematico e regolare sulle legislazioni regionali.
Da ultimo, non si deve trascurare la rilevante incertezza che affligge la
norma de qua. L’art. 34 ha disposto ‐ come visto ‐ l’abrogazione di una serie di
restrizioni ingiustificate “fatte salve quelle motivate da esigenze imperative di
interesse generale”. In base a tale formulazione, l’interprete sembra chiamato a
valutare se, in relazione alla singola previsione passibile di abrogazione, si applica
o meno la deroga di cui al citato comma 2 (mantenimento delle limitazioni
necessarie per il soddisfacimento di esigenze imperative che costituiscono la
modalità meno restrittiva della concorrenza atta a raggiungere tale obiettivo).
L’interrogativo che si pone al riguardo concerne il soggetto deputato a svolgere
una siffatta valutazione.
Il legislatore ha rimesso all’AGCM il compito di effettuare il test di proporzionalità
sulle disposizioni restrittive di nuova introduzione (comma 5): si può
dedurre da ciò che l’AGCM è altresì competente ad effettuare un’analoga valutazione
anche in relazione alle disposizioni vigenti al fine di dichiararne, se del
caso, l’avvenuta abrogazione? La soluzione avrebbe forse una sua utilità applicativa,
ma non sarebbe priva di profili di criticità.
Non meno di quanto già a suo tempo denunciato con riguardo al potere di
disapplicazione riconosciuto dalla sentenza CIF della Corte di Giustizia alle autorità
di concorrenza28, assai problematico appare che l’apprezzamento delle
27 ARGENTATI, La giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di “tutela della
concorrenza” a dieci anni dalla riforma del Titolo V della Costituzione, in Studi e ricerche,
collana dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Roma, dicembre 2011
(reperibile anche su www.agcm.it).
28 V. ARGENTATI, Il principio di concorrenza, cit., 264 ss.
Concorrenza e liberalizzazioni
ragioni sottese all’esistenza di una restrizione sia rimesso ad un’autorità amministrativa
sulla base di un apprezzamento che, riguardando regole espressive di
valori, risulta intessuto di una sua intrinseca politicità; e per di più in assenza di
quei requisiti e garanzie minime di terzietà e neutralità (proprie soltanto
dell’organo giurisdizionale) che dovrebbero sussistere per giudicare su norme e
provvedimenti di soggetti riconducibili, direttamente o indirettamente, al circuito
della rappresentanza politica. Ne deriverebbe, tra l’altro, l’attribuzione alla
stessa di un potere di de‐regolamentazione dei mercati, attraverso cui verrebbe
a passare il ridimensionamento della regolazione pubblica in assenza di scelte
univoche da parte del legislatore. Non è un caso che il citato test di proporzionalità
sulle restrizioni di nuova introduzione demandato all’Autorità inserito in un
quadro dove la decisione finale compete comunque all’autorità politica. Si vuol
dire, in definitiva, che il giudizio sulla giustificabilità o meno di una restrizione alla
luce di un’esigenza imperativa di interesse generale sottende una valutazione
che sembra meglio adattarsi ed anzi collocarsi naturalmente nel campo della valutazione
“creatrice” del giudice e della funzione integrativa dell’ordinamento
da questi svolta piuttosto che nel campo di azione di un’amministrazione pubblica,
la quale, in virtù del ruolo di interprete qualificata di una certa materia,
potrebbe essere, rispetto all’organo giurisdizionale, più facilmente indotta a individuare
in modo parziale gli interessi e i valori perseguiti e a cedere alla
tentazione di interpretare e rifare il sistema normativo per poi appoggiarvi la
decisione del singolo caso, con il rischio di dare vita a un nuovo feudalesimo giuridico29.
29 Così lucidamente DOMENICHELLI, Regolazione e interpretazione nel cambiamento del
diritto amministrativo: verso un nuovo feudalesimo giuridico? in Il dir. proc. amm., 2004, 1, 1
ss.
Anna Argentati
33
3.2. Non meno importante dell’art. 34, nella prospettiva di rafforzare
l’azione di contrasto alle restrizioni pubbliche alla concorrenza è quanto previsto
dall’articolo 35 del decreto‐legge n. 201/2011 che, aggiungendo l’articolo 21‐bis
alla legge n. 287/90, ha attribuito all’Autorità la legittimazione ad agire innanzi
al TAR Lazio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti e i provvedimenti
di qualsiasi amministrazione pubblica che determinano distorsioni della
concorrenza. Lo stesso ha previsto, inoltre, che l'Autorità emetta entro 60 giorni
un parere motivato, qualora ritenga che una pubblica amministrazione abbia
emanato un atto in violazione delle norme sulla concorrenza; decorsi 60 giorni
senza che l'amministrazione si sia conformata ad esso, l'Autorità potrà presentare,
per il tramite dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso entro i successivi 30
giorni.
Non sono poche le questioni e i profili di problematicità che l’attribuzione
di tale legittimazione straordinaria solleva sul piano sistematico e applicativo, la
cui chiarificazione potrà venire solo dalla giurisprudenza. Certamente, la norma
ha una portata molto ampia, chiara riprova della volontà del legislatore di colpire
l’agire anticoncorrenziale delle amministrazioni pubbliche, a prescindere dalla
specifica veste formale dell’atto amministrativo adottato. La stessa attribuisce,
infatti, all’Autorità la legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi generali,
i regolamenti e i provvedimenti di qualsiasi amministrazione, con una
elencazione di tipologie che vale a ricomprendere qualsivoglia provvedimento
possa promanare da una pubblica amministrazione.
La nozione di pubblica amministrazione. Una prima questione che la norma
solleva concerne il novero dei soggetti da considerarsi alla stregua di pubblica
amministrazione. E’ noto che con la locuzione pubblica amministrazione per
lungo tempo si è fatto riferimento, in termini generali, all’insieme degli enti e
dei soggetti pubblici preposti allo svolgimento di funzioni sostanzialmente amConcorrenza
e liberalizzazioni
ministrative. E’ altresì noto che, da diversi anni, si assiste ad un progressivo mutamento
e ampliamento della nozione di “pubblica amministrazione” ed è
sempre più frequente che “soggetti privati” siano sottoposti al rispetto di norme
tradizionalmente destinate a soggetti pubblici.
Non è possibile soffermarsi sulle ragioni di tale evoluzione. In ogni caso,
quel che rileva è che la perfetta corrispondenza tra l’esercizio dell’attività amministrativa
e l’appartenenza del soggetto che la svolge alla P.A. si è
progressivamente incrinata nel tempo: ciò ha comportato il superamento della
tradizionale impostazione restrittiva e ha condotto la giurisprudenza amministrativa
a far rientrare nella nozione di P.A. anche soggetti formalmente privati
che svolgono un’attività amministrativa rivolta al conseguimento di interessi
pubblici quali concessionari e organismi di diritto pubblico.
La questione non ha secondario rilievo, posto che un’interpretazione
sostanziale e funzionale della nozione di pubblica amministrazione di cui all’art.
21‐bis della legge n. 287/90 consentirebbe ‐ come ovvio ‐ di impugnare un
novero assai ampio di atti suscettibili di determinare distorsioni del mercato:
basti pensare, ex multis, all’atto con cui un organismo di diritto pubblico, in
quanto amministrazione aggiudicatrice, non abbia rispettato le regole
dell’evidenza pubblica al momento di aggiudicare un contratto.
L’atto emanato in violazione “delle norme a tutela della concorrenza e del
mercato”. La legittimazione speciale riconosciuta all’Autorità ha lo stesso perimetro
e lo stesso ambito della giurisdizione del giudice amministrativo, fatto
salvo il vincolo di scopo che ne contraddistingue l’azione. Come disposto dalla
norma, infatti, l’impugnativa è ammessa solo quando un atto amministrativo risulti
in violazione “delle norme a tutela della concorrenza e del mercato”. La
decifrazione di tale espressione non risulta immediata e solleva alcuni interrogativi.
Come interpretare infatti tale riferimento? Essendo le norme di concorrenza
Anna Argentati
35
indirizzate alle imprese, è assai difficile che un atto amministrativo possa violarle
in via diretta. Può con essa intendersi più generalmente anche la violazione dei
principi di concorrenza?
Certamente, attraverso il riferimento alla violazione delle norme a tutela
della concorrenza e del mercato, il legislatore sembra aver circoscritto i motivi
del ricorso ad uno solo dei tre generali vizi di legittimità, ossia a quello della violazione
di legge, con conseguente esclusione dell’eccesso di potere. In
proposito, deve tuttavia anche tenersi conto che nel concetto di legge sono
compresi i principi generali, parte integrante del diritto positivo: “Ne segue che
anche la loro violazione, quando possa nel contempo qualificarsi alla stregua di
violazione di norme a tutela della concorrenza e del mercato dovrebbe poter essere
ricompresa nel vizio‐motivo a disposizione dell’Autorità”30.
Quanto poi alla questione se nel concetto di tutela della concorrenza debba
farsi rientrare solo la disciplina antitrust in senso stretto oppure anche gli
interventi di promozione della concorrenza, importanti indicazioni interpretativa
possono desumersi dalla giurisprudenza costituzionale in materia di “tutela della
concorrenza”. E’ noto che la materia è oggi interpretata in modo abbastanza
esteso dalla Corte che vi ha ricondotto, oltre alla disciplina antitrust vera e propria
i) le normative di liberalizzazione; ii) le normative sulle procedure di gara
per l’affidamento di contratti pubblici; iii) le normative che attengono in senso
lato alla competitività e allo sviluppo del mercato e, finanche, alla semplificazione
amministrativa31.
30 Così CINTIOLI, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della
concorrenza e del mercato (art. 21‐bis della legge n. 287 del 1990) in www.giustamm.it, 30
gennaio 2012, il quale osserva
31 Cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 235/2011 che ha ricondotto le norme dettate dal
decreto attuativo della c.d. direttiva Servizi in materia di semplificazione amministrativa e
snellimento dei regimi autorizzatori alla “tutela della concorrenza”: con possibili implicazioni
sul piano del nuovo potere di impugnativa, posto che tale ampia lettura potrebbe consentire
Concorrenza e liberalizzazioni
Alla luce di tale consolidato indirizzo interpretativo e posto che l’art. 21‐bis
menziona non soltanto le norme a tutela della concorrenza, ma anche quelle a
tutela del mercato, si ritiene che l’impugnativa sarà possibile in tutti i casi in cui
un atto amministrativo contrasti con una normativa che, in via diretta o attraverso
l’interpretazione giudiziale o perché di provenienza dall’ordinamento
comunitario, sia riconducibile all’esigenza di tutelare o promuovere la concorrenza
in uno specifico mercato. Fatte queste precisazioni, e volendo indicare per
il futuro esempi di possibile impugnativa, vi potranno rientrare i) le delibere degli
enti locali in violazione della normativa in tema affidamento di servizi pubblici
locali di cui all’art. 4 del d.l. 138/2011 (convertito, con modificazioni, dalla legge
n. 148/2011) e successive modificazioni; ii) i bandi di gara nelle procedure ad
evidenza pubblica, che risultino in violazione ad es. della normativa del codice
dei contratti pubblici; iii) gli strumenti pianificatori, quali i piani urbanistici, con i
quali, dopo la riforma del Titolo V, sono stati spesso recuperati i profili dirigistici
della soppressa programmazione economica nel settore della distribuzione
commerciale32; iv) l’attribuzione senza gara di concessioni e altri titoli di accesso
limitato al mercato; v) i regimi amministrativi di accesso e di esercizio delle attività
economiche ingiustificatamente restrittivi, laddove contrastanti, ad es., con
le previsioni della direttiva Servizi.
Legittimazione a impugnare e parere motivato. Un’altra rilevante questione
che i giudici dovranno sciogliere attiene al rapporto tra il parere motivato e la
legittimazione generale a impugnare. In proposito, si ricorda che il primo comall’Autorità
di intervenire verso le (diffuse) regolazioni amministrative locali contrastanti con
le norme della direttiva Servizi.
32 Attraverso in particolare l’inserimento di vincoli quantitativi all’entrata, specie per le medie
e grandi strutture, nonché previsioni varie destinate a cristallizzare l’esistente;
programmazioni basate su indici di densità delle grandi strutture di vendita in rapporto alla
popolazione residente; vere e proprie zonizzazioni; limitazioni di tipo numerico mediante un
contingentamento fisso: così CINTIOLI, Concorrenza, istituzioni, servizio pubblico, Milano,
2010, 306.
Anna Argentati
37
ma dell’art. 21‐bis dispone che l’AGCM “è legittimata ad agire in giudizio contro
gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi
amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del
mercato”. Il secondo comma aggiunge che l’Autorità “se ritiene che una pubblica
amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della
concorrenza e del mercato, emette entro sessanta giorni un parere motivato, nel
quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate. Se la pubblica amministrazione
non si conforma nei sessanta giorni successivi alla comunicazione del
parere, l’Autorità può presentare, tramite l’Avvocatura dello Stato, il ricorso, entro
i successivi trenta giorni”.
L’interrogativo da sciogliere è se l’Autorità, nella veste di “pubblico ministero”
nel processo amministrativo, possa impugnare immediatamente l’atto
che ritenga illegittimo oppure dovrà prima rivolgere all’amministrazione il parere
motivato e impugnare solo laddove questa non si sia conformata alle sue
indicazioni.
A mio avviso, il tenore letterale della norma induce a ritenere che
l’impugnativa non possa essere immediata, ma debba essere preceduta
dall’invio del parere motivato, che costituisce una sorta di preavviso di ricorso33.
L’AGCM non potrebbe cioè agire senza attivare la fase procedimentale preliminare.
33 In questo senso anche CINTIOLI, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità
garante della concorrenza e del mercato (art. 21‐bis della legge n. 287 del 1990), cit., il quale
rileva come “L’impugnazione è qui preceduta da una fase che potremmo definire
procedimentale e che si sostanzia nell’emanazione del parere motivato (…). Si tratta di una
sollecitazione all’autotutela amministrativa, la quale raggiungerà il suo scopo allorquando
l’amministrazione si conforma al parere. (…) L’Autorità non può comunque agire senza
attivare la fase procedimentale preliminare”. Cfr, anche, M. Libertini, I nuovi poteri
dell’Autorità Antitrust (art. 35, d.l. 201/2011), in www.federalismi.it, 14 dicembre 2011, il
quale osserva che “in ragione di un principio di economia dei mezzi giuridici, la soluzione più
razionale sembrerebbe , a prima vista, questa seconda. Anche il dato testuale suona in tal
senso: la dispostone non dice che l’Autorità “può emettere” un parere, bensì che “emette” un
parere, il che, in linguaggio normativo, significherebbe che “deve emettere” lo stesso”.
Concorrenza e liberalizzazioni
E’ ovvio che, ricostruendo in questi termini il rapporto, l’Autorità non potrebbe
chiedere al giudice la sospensione cautelare dell’atto. Alla luce di tale
rilevante limite, il rapporto tra impugnativa immediata e parere motivato è stato
ricostruito da taluno in termini di alternatività, con la relativa scelta rimessa
alla valutazione discrezionale della Autorità34.
La possibilità di ricorrere alternativamente all’impugnativa immediata
dell’atto asseritamente illegittimo ovvero all’emissione di un parere motivato,
arricchendo le modalità di azione dell’Autorità, consentirebbe certamente ad
essa di agire con la flessibilità richiesta dalla peculiarità delle singole situazioni.
In alcuni casi può risultare proficuo infatti avviare un dialogo con
l’amministrazione, rinviando ad un momento successivo l’eventuale ricorso al
giudice; nel caso di atti di rilevante e generalizzato impatto anticompetitivo può
risultare invece di cruciale importanza la tempestiva reazione dell’Autorità volta
a neutralizzarne gli effetti, attraverso la sospensione in via cautelare.
Resta tuttavia, come detto, il limite della lettera della legge che non sembra
lasciare spazio a una possibilità di tal genere.
Aldilà di questi e di tanti altri profili che non possono qui essere affrontati35,
la previsione di una tale legittimazione speciale in capo all’AGCM può
contribuire in modo decisivo a far evolvere il sistema amministrativo verso una
maggiore coerenza con i principi concorrenziali. Alla luce della radicata avversione
manifestata non di rado dalle amministrazioni pubbliche verso una piena
apertura alla logica del confronto competitivo, e a fronte della limitata efficacia
fino ad oggi dimostrata dagli interventi consultivi dell’Autorità, la possibilità per
34 “Se l’AGCM è legittimata ad agire in giudizio – come recita il primo comma – deve essere
anche legittimata a chiedere una sospensiva del provvedimento contestato”: così, M. Libertini,
I nuovi poteri dell’Autorità, cit. 2.
35 Si rinvia, per un’approfondita trattazione degli aspetti processuali, a CINTIOLI, Osservazioni
sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità, cit.
Anna Argentati
39
questa di ricorrere al giudice può ben agevolare il radicamento di una cultura
del mercato che stenta ancora ad affermarsi nell’agire amministrativo.
3.3 E’ fin troppo noto il grave problema costituito dalle legislazioni regionali
restrittive della concorrenza. Dopo la riforma del titolo V Cost. e la
devoluzione di ampi poteri di regolazione economica alle Regioni, il loro esercizio
non è risultato contraddistinto da una particolare sensibilità per i principi
concorrenziali. Si è già osservato che su tale terreno resta il problema della
mancanza di un meccanismo di controllo sistematico e regolare sulle legislazioni
regionali, di carattere auspicabilmente preventivo. Problema ben presente alla
dottrina più avvertita che, da tempo, ha proposto varie soluzioni che vanno dalla
riconoscimento per l’Autorità del potere di impugnare dinanzi alla Corte Costituzionale
le norme restrittive della concorrenza al parere preventivo della stessa
Autorità sulle iniziative legislative regionali. Il d.l. n. 1/2012 ha in parte fatto
propria la prima strada prospettata, seppure con rilevanti scostamenti.
Nessuna legittimazione straordinaria ad adire la Corte è stata introdotta.
Tuttavia, come già detto, l’art. 4 del d.l. n. 1/2012 ha previsto che “la Presidenza
del Consiglio dei Ministri raccoglie le segnalazioni delle autorità amministrative
indipendenti (in primis, visto l’oggetto, dell’AGCM) aventi ad oggetto le restrizioni
alla concorrenza e al corretto funzionamento del mercato al fine di
esercitare le opportune iniziative di coordinamento amministrativo dei Ministeri
e normative in attuazione degli articoli 41, 117, 120 e 127 della Costituzione”.
La norma, la cui formulazione appare tutt’altro che chiara, sembra volta a
consentire un più efficace monitoraggio da parte della PdCM sulle restrizioni alla
concorrenza introdotte, tra l’altro, in sede regionale. Sembra questo il significato
in particolare del richiamo dell’art. 117 Cost., norma che ‐ come noto ‐ ha
ripartito le competenze legislative tra i diversi livelli istituzionali. Di qui
Concorrenza e liberalizzazioni
l’attribuzione alla PdCM di un compito più incisivo in tale materia sia attraverso
il previsto coordinamento amministrativo che normativo. Ed è significativo, sotto
il primo profilo, che quasi contestualmente all’entrata in vigore del d.l. n.
1/2012, abbia preso avvio un meccanismo di collaborazione istituzionale in virtù
del quale la PdCM richiede in modo regolare all’Autorità (oltre che alle altre
amministrazioni interessate) un parere preventivo sulla legittimità costituzionale
di leggi regionali al fine dell’eventuale impugnativa davanti alla Corte nel
termine di cui all’art. 127 Cost. (60 gg.).
E’ lecito ritenere che l’Autorità potesse esprimersi su tale profilo già in virtù
degli articoli 21 e 22 della legge n. 287/90 e che non occorresse una norma ad
hoc. Ciò nondimeno, la previsione ha il pregio di rafforzare il compito di monitoraggio
e di coordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri nell’azione
di contrasto alle restrizioni della concorrenza, con effetti rilevanti (anche in termini
dissuasivi): ogni nuova legge regionale che entra in vigore viene infatti
sottoposta al vaglio tecnico preventivo dell’Istituzione preposta a tutelare la
concorrenza. In prospettiva ci sono, dunque, gli elementi per confidare che, grazie
a siffatto meccanismo, si registri anche su tale terreno una evoluzione
virtuosa.
4. Le liberalizzazioni sono un processo complesso e poliedrico, e complesso
e poliedrico è il dispositivo di contrasto alle regolazioni restrittive della concorrenza
che è stato messo in campo. In un quadro in cui le liberalizzazioni
“politiche”, quelle cioè attuate per via legislativa, continuano a incontrare grandi
difficoltà, le norme che potenziano il ruolo dell’Autorità, pur nella
Anna Argentati
41
consapevolezza delle delicate e gravi questioni che sollevano36, meritano un
giudizio positivo.
In virtù dei nuovi poteri, l’Autorità potrà più efficacemente contribuire ai
processi di liberalizzazione con un mix di attività distinte e complementari (più o
meno soft), sia in fase ex ante che in fase ex post. Laddove mancherà una coerente
azione da parte di amministrazioni pubbliche e legislatori, spetterà al
giudice, opportunamente sollecitato dall’Autorità, di esprimersi sulla compatibilità
delle regolazioni con un quadro giuridico improntato ai principi
concorrenziali. Questo significa che l’Autorità non opererà più (o non soltanto,
perlomeno) come organo di consulenza tecnica verso le Istituzioni dotate di legittimazione
democratica attraverso i tradizionali poteri consultivi e di
segnalazione, ma come guardiano dei processi di liberalizzazioni attuati a livello
normativo e amministrativo, con strumenti di intervento assai più incisivi che in
passato.
Se concordiamo sul fatto che la libera concorrenza si oppone tanto alle restrizioni
pubbliche dei mercati quanto alle restrizioni private, il disegno del
legislatore, aldilà delle criticità che solleva, appare ispirato da una logica di fondo
improntata a grande equilibrio: grazie ai nuovi poteri l’Autorità diviene il
guardiano, oltre ché delle imprese e gli operatori economici, dei pubblici poteri
(legislatore e p.a.). L’esperienza ha dimostrato, infatti, che la loro azione richiede
un monitoraggio e una vigilanza continua: come la concorrenza nel mercato
è di continuo posta a repentaglio dai comportamenti restrittivi delle imprese,
del pari, sul piano normativo e amministrativo, essa è continuamente minacciata
dai rischi di cattura, dalle pressioni corporative, dai gruppi di interesse, nel
36 Cfr. ancora CINTIOLI, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della
concorrenza e del mercato, cit.
Concorrenza e liberalizzazioni
nostro ordinamento più che mai attivi e presenti. Davvero, quindi un work in
progress: per il legislatore certamente, ma non meno per l’Autorità.
Anna Argentati
Direttore aggiunto dell’A.G.C.M.
PARTE PRIMA
VARIETÀ
SUL LIBRO DI COLOMBINI E CALABRÒ SULLE CRISI
FINANZIARIE
ABSTRACT: Reviewing a book on financial crisis, professor Merusi offers a critical
analysis both of the European policy (which ordered the Member States with problematic
indebtedness to pursue the budget balance, that is to decrease public expenditure)
and of the bank’s industry (which is still dealing with the issues due to the excess fo
credit risk’s securitizations).
That is to say that there is a way to transfer to the federal (or semi‐federal, as is now
the European Union after the unified monetary system) level the commitment of stabilizing
prices in the European market. This way starts from the "public finance", moving
it in its entirety and not to attempt to "cut" instantly "bare branches" of the regional
debt, which may origin a recessive implosion of the entire federation.
1. Il nostro sistema economico crollerà per "implosione" come pare sia
successo per l'economia palaziale micenea e come è certamente successo per la
pianificazione sovietica?
E' una domanda che viene naturale dopo la lettura del bel libro di Fabiano
Colombini e Andrea Calabrò, “Crisi finanziarie. Banche e Stati. L'insostenibilità
del rischio di credito”, Torino, 2011. Un libro, che a differenza della letteratura
alluvionale sull'attuale crisi economica globale apparsa nelle lingue più diverse,
descrive analiticamente il meccanismo in base al quale si è propagata la crisi finanziaria
fino a trasformarsi in crisi dell'intera economia reale, almeno in
Fabio Merusi
45
pressoché tutti i Paesi occidentali. La cartolarizzazione del rischio di credito attraverso
operazioni sempre più complesse per spostare in avanti il rischio di
credito delle operazioni creditizie originarie avrebbe determinato una "perdita
di attenzione" nella valutazione del merito di credito dell'operazione originaria,
col risultato di determinare una proliferazione e una moltiplicazione degli affetti
delle insolvenze che prima o poi e, dati i presupposti, inevitabilmente si verificano.
I subprime americani ne sarebbero stati l'esempio di maggior rilievo, ma
non sarebbe il solo caso. La cartolarizzazione del rischio di credito senza una
adeguata valutazione del merito di credito dell'operazione originaria sarebbe un
fenomeno verificatosi con maggiore o minore intensità un po' ovunque, banche
italiane comprese. La differenziazione coi subprime statunitensi sarebbe solo
quantitativa, non qualitativa. La quantità avrebbe determinato la "globalizzazione",
ma fenomeni "locali" si sarebbero verificati un po' dovunque. Le crisi
bancarie da esternalizzazione del rischio di credito non valutato nel merito si sarebbero
estese ai debiti sovrani, agli Stati, perché i vari interventi, variamente
articolati, degli Stati a favore delle banche in crisi a seguito della "finanziarizzazione"
del rischio di credito, non sarebbero avvenuti con "denaro vero",
proveniente da imposizioni fiscali, bensì con un "allargamento del debito pubblico",
con la conseguenza di ribaltare sul debito pubblico dei singoli Stati
intervenuti a favore delle banche la crisi degli strumenti finanziari originata da
una carente valutazione del merito di credito dell'operazione bancaria posta
all'origine della catena finanziaria entrata in crisi. Secondo la logica di una moderna
catena di S. Antonio che sale sempre più in alto, ma che ad un certo
punto inevitabilmente crolla.
Merito del libro è di aver messo in relazione crisi finanziaria e crisi dei debiti
pubblici, temi che nella letteratura corrente vengono trattati quasi sempre
Sul Libro di Colombini e Calabrò sulle Crisi Finanziarie
separatamente, tanto che alla maggior parte degli osservatori sembrano fenomeni
diversi, aventi cause e necessità di cure, diverse, o, quanto meno, solo in
parte correlate.
Ma, se la radiografia di Colombini e Calabrò è esatta, bisogna andare al di
là del libro …o aspettare che gli Autori ne scrivano un secondo … e chiedersi se
qualcuno sta traendo una morale da quanto è successo. I segnali in proposito
sono, a dir la verità, piuttosto sconfortanti, tanto da far pensare, come si diceva
all'inizio, ad una possibile "implosione" del sistema.
Le risposte istituzionali al problema generale della crisi dei debiti sovrani, e
a quello specifico della crisi bancaria e finanziaria, sembrano ignorare i bersagli
da colpire, o meglio non sembrano volerli vedere per una sorta di difetto ottico
"politico" e, per di più, non appaiono correlati fra di loro, così come la connessione
illustrata dal libro di Colombini e Calabrò dovrebbe suggerire.
Vediamo sinteticamente quel che è stato fatto sui due versanti,
cominciando dalla crisi finanziaria degli Stati.
Negli Stati Uniti il debito pubblico è ormai "in progressione libera", tanto
che ormai persino nei films di intrigo internazionale ogni tanto compaiono degli
acquirenti dei titoli del tesoro americano che si comprano gli Stati Uniti o ricattano
i suoi governanti rifiutandosi di rinnovargli il credito. In quei films il
supereroe vince sempre e salva l'America e l'intero mondo occidentale, ma non
risulta mai che abbia a disposizione un fondo sovrano … anzi, di solito, messo ai
margini delle istituzioni ufficiali, vive a carico della necessaria protagonista
femminile … cioè di sussidi per indigenti … Insomma, non sembra esserci corrispondenza
fra la trama e il lieto fine. O comunque non si capisce perché ci sia un
lieto fine ….
In Europa va forse peggio, almeno in questo momento. L'Unione europea
ha unificato le proprie monete in un'unica moneta, l'Euro, governata, per trattaFabio
Merusi
47
to, convenzione e statuto della sua banca centrale, dal c.d. triangolo magico finalizzato
alla stabilità dei prezzi, cioè dalla dottrina tedesca della ricerca
costante dell'equilibrio fra quantità monetarie, spesa pubblica e rapporto con le
altre valute di riferimento internazionale.
2. Di fronte alla crisi del debito pubblico di alcuni Stati membri
dell'Unione, praticamente quasi tutti, tranne la Repubblica Federale Tedesca, gli
organi di governo dell'Unione – non la BCE perché priva di tutti i poteri e, soprattutto,
di poteri esclusivi di governo della moneta, bensì una pletora di
organi di diritto e di fatto identificabili solo coi criteri cari ai teorici della c.d. costituzione
materiale – non hanno saputo fare di meglio che bloccare un lato del
triangolo: ordinare gli Stati con deficit di bilancio problematici di perseguire a
tappe forzate il pareggio del bilancio, cioè di liberare la spesa pubblica dall'indebitamento.
Come? Non potendo dalla sera alla mattina smantellare buona parte
della galassia della pubblica amministrazione dello Stato del benessere, prevalentemente
attraverso l'aumento della pressione fiscale, diretta e indiretta.
Naturalmente cercando di nascondere, almeno parzialmente, l'operazione dietro
alle cortine fumogene del giustizialismo e del moralismo. Ma mettere nei
bilanci di previsione i possibili risultati della "caccia agli evasori" è sempre stato
una azzardo. Una cortina fumogena per nascondere l'aumento della pressione
fiscale.
Ovviamente l'eccesso di pressione fiscale e la sua concentrazione nel tempo
provoca recessione, nonché la progressiva caduta del gettito fiscale per
progressiva diminuzione della capacità contributiva. Lo ha detto recentemente
anche il Presidente della Corte dei Conti nella sua relazione annuale.
L'Italia ha già conosciuto un fenomeno del genere all'indomani dell'Unità
d'Italia, con Quintino Sella e con la tassa sul macinato, quando si provvide a far
Sul Libro di Colombini e Calabrò sulle Crisi Finanziarie
fronte al debito pubblico originato dalle guerre risorgimentali e a quello ereditato
da alcuni Stati preunitari finanziariamente dissestati.
Ma si sa, la storia non insegna niente. Nessuno si ricorda più che per fare il
secondo Reich, Bismarck dovette anche pagare i debiti della Baviera.
Questo per dire che se si vuol trasferire a livello federale, o semifederale,
come è in questo momento l'Unione europea dopo aver unificato la moneta, il
triangolo magico per stabilizzare i prezzi nell'intero mercato europeo, bisogna
"manovrare" il lato del triangolo "finanza pubblica" nella sua interezza e non
pretendere di "tagliare" all'istante i "rami secchi" dei debiti regionali, col rischio
di provocare attraverso tante recessioni regionali l'"implosione" dell'intera federazione.
Non sembra che le cose vadano meglio sul lato della crisi delle banche e
della finanza.
Nessuno sembra voler prendere di petto il problema della cartolarizzazione
del rischio di credito e delle conseguenti insolvenze dipendenti dalla
insufficiente valutazione del merito di credito dell'operazione iniziale poi confluita
e magari frammentata nei successivi "passaggi" finanziari. Anzi, c'è chi
inorridisce ad ipotesi del genere, probabilmente pensando al fatto che ci sono
larghi settori di alcuni mercati finanziari che si sono sviluppati moltiplicando
queste operazioni di ingegneria finanziaria e che addirittura ormai si dedicano in
maniera quasi esclusiva a queste operazioni in cui calcoli "esoterici" cercano di
nascondere la realtà sottostante e scommesse su di un incerto futuro (basti citare
i criteri di calcolo del fair value dei derivati). Tagliare una fetta di mercato o,
peggio un intero mercato, è altrettanto difficile quanto operare tagli "strutturali"
nella spesa pubblica. Comprensibili pertanto le reazioni degli interessati o dei
loro sodali.
Fabio Merusi
49
Le soluzioni finora escogitate dalle varie autorità che, a cascata, si occupano
a livello mondiale, comunitario e nazionale di contrastare crisi sistemiche o
anche soltanto delle singole banche sono state finora di tre tipi:
̶ garantire il rischio bancario con una correlata misura del capitale proprio
della banca;
̶ imporre garanzie di capitale in corrispondenza di determinate operazioni
di possibile rischio (i c.d. buffer);
̶ dettare regole su singoli tipi di operazioni bancarie.
Le garanzie di capitale, generali o speciali, incidono sulla intermediazione
fra risparmio e credito, sterilizzando una parte del risparmio e sottraendolo al
credito, cioè agli investimenti nell'economia reale, e contribuendo così ai fenomeni
recessivi innescati dall'aumento della pressione fiscale.
E' dato ad esempio leggere in un recente intervento del nuovo Governatore
della Banca d'Italia un significativo riassunto del fenomeno riferito al sistema
bancario italiano: "Negli ultimi anni abbiamo chiesto alle maggiori banche italiane
un significativo rafforzamento patrimoniale; esso è stato conseguito, anche
in momenti difficili, prevalentemente attraverso la raccolta sul mercato di capitali
privati, per quasi 20 miliardi. La strada percorsa in pochi anni è notevole. Il
patrimonio di migliore qualità (core tier l ratio) dei cinque maggiori gruppi ha
raggiunto in media il 9,5 per cento degli attivi ponderati; era il 5,7 per cento a fine
2007, prima della crisi. Il divario che, seppur ridotto, ancora separa il grado di
capitalizzazione delle nostre grandi banche da quello medio dei maggiori concorrenti
esteri risente di modalità di calcolo delle attività ponderate per il rischio
non omogeneo tra i diversi ordinamenti. Nelle sedi della cooperazione internazionale
sono stati avviati lavori, da noi fortemente sostenuti, per ridurre queste
differenze, anche attraverso meccanismi di peer review; in Europa l'adozione del
single rulebook andrà nella stessa direzione. Nel valutare l'adeguatezza patriSul
Libro di Colombini e Calabrò sulle Crisi Finanziarie
moniale delle banche teniamo anche conto del complessivo grado di indebitamento
con cui operano gli intermediari. Da questo punto di vista, il sistema
bancario italiano è solido. Per le nostre maggiori banche il rapporto tra il totale
delle attività di bilancio e il patrimonio di base è inferiore a 20, a fronte di una
media di 33 per i principali gruppi europei". (Intervento del Governatore della
Banca d'Italia al Convegno ASSIOM Torex, Parma, 18 febbraio 2012).
Questo lo stato dell'arte nel sistema bancario italiano. Il che ci esime
dall'esaminare in questa sede come le varie Basilee abbiano progressivamente
imposto o stanno imponendo a tutte le banche del mondo la "garanzia del capitale"
come regola per l'erogazione del credito.
La garanzia del capitale o i suoi succedanei rappresentati da accantonamenti
riferiti a singole operazioni giudicate rischiose (i c.d. buffer) sono una
limitazione all'esercizio del credito, liquidità sottratta ad investimenti produttivi,
un contributo alla recessione della economia reale, un freno allo sviluppo economico,
particolarmente grave in un Paese come l'Italia dove la carente
accumulazione capitalistica è da sempre stata supplita dal credito bancario nelle
sue più diverse forme.
Evidentemente il paradosso di Caprara secondo il quale gli intermediari
creditizi, appunto perché intermediari fra la raccolta del risparmio e l'erogazione
del credito, non avrebbero bisogno di capitale (se non in correlazione con la loro
gestione aziendale) è stato ormai dimenticato.
Se poi si aggiunge una analitica disciplina proveniente da varie fonti, ma in
particolare dalle Autorità di Vigilanza, riferita a procedura ed operazioni aziendali
che ha progressivamente trasformato la disciplina dell'attività bancaria in
una sorta di "contabilità pubblica", molto simile alla contabilità di Stato che regola
l'attività finanziaria della pubblica amministrazione, risulta quanto meno
problematico sollecitare aumenti nell'erogazione del credito in funzione anticiFabio
Merusi
51
clica come, sia pur con molti distinguo, si fa nell'intervento del Governatore della
Banca d'Italia citato in precedenza.
Tornando al libro di Fabiano Colombini e di Andrea Calabrò possiamo pertanto
affermare che si è andati al di là delle tante radiografie della crisi
economica fatte nelle tante pubblicazioni in argomento, la diagnosi della malattia
è completa … le cure messe finora in atto sembrano invece appartenere al
genere dell'isolato intervento su qualche sintomo …. Il che ovviamente fa temere
sull'esito finale della malattia …
Fuor di metafora che si finisca in uno di quei fenomeni che un altro bel libro
recente (quello di Sergio Ortino) ha descritto come "rivoluzioni
economiche".
Fabio Merusi
Ordinario di diritto amministrativo
nell’Università degli Studi G. Marconi di Roma
PARTE SECONDA
NOTE ED OSSERVAZIONI A SENTENZA
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
53
TRIBUNALE DI CATANZARO
2 MARZO 2012
Pres. Est. Anna Maria Raschellà
AGENZIE DI RATING – AFFIDAMENTO DEL MERCATO – SUSSISTENZA.
Perché possa essere prospettata la responsabilità extracontrattuale
dell'agenzia di rating è necessario che sussista un rapporto di causalità tra la
condotta dell'agenzia che ha emesso una valutazione (rating) errata ed il pregiudizio
subito dall'investitore a causa dell'insolvenza dell'emittente. Detto in
altri termini, l’investitore deve provare che, se la valutazione espressa
dall’agenzia fosse stata corretta, sarebbe stato disincentivato e non avrebbe
sottoscritto gli strumenti finanziari dell’emittente, ovvero non avrebbe mantenuto
uno strumento finanziario poi risultato negativo (massima non ufficiale).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione in data 12 marzo 2009, gli attori (…) convenivano in
giudizio la Unicredit S.p.A., con sede in Bologna alla Via Zamboni n. 20, in persona
del legale rappresentante pro tempore, e The McGraw Hill Companies S.r.l.‐
Standard & Poor's Italia, con sede in Milano al Vicolo S. Giovanni sul muro, 1, in
persona del legale rappresentante pro tempore, dinanzi all'intestato Tribunale
per ivi sentire accogliere le conclusioni riportate nell'epigrafe della presente
sentenza. A tal fine, premettevano:
Giurisprudenza
‐ che in data 19 aprile 2007, essi attori, già clienti della Unicredit Banca,
sottoscrivevano, presso la filiale di Catanzaro ed a seguito di espressa sollecitazione
da parte del responsabile ufficio titoli, ordine per l'acquisto, per contante,
fuori dai mercati regolamentati della U.E., di obbligazioni Lehman & Brothers Fr
08 Tlx del Gruppo Lehman & Brothers Holding Inc., per un ammontare di €
44.000,00 con scadenza al 3 novembre 2008;
‐ che essi attori si determinavano all'acquisto dei predetti titoli ritenendoli
sicuri perché inclusi nell'elenco titoli a basso rischio del Consorzio Patti Chiari, a
cui la banca aderiva, ed attesa l’attribuzione da parte dell’Agenzia Standard &
Poor’s di un rating stimato in A+;
‐ che al momento dell’ordine, ricevevano dalla banca solo copia dell’ordine
di acquisto delle obbligazioni in cui venivano esplicitati unicamente il settore di
emittenza – vale a dire il sistema bancario, la natura estera delle obbligazioni ed
il rating di emissione pari ad A+ ‐ senza però che ad esso fosse allegato il prospetto
informativo sul gruppo estero Lehman & Brother e, quindi, sulla
consistenza del capitale e del patrimonio del gruppo emittente contrariamente
a quanto richiesto dal T.U.F. per la tipologia di investimento;
‐ che in data 9 gennaio 2008, la banca inviava agli attori un prospetto, denominato
"intervista", in cui, asseritamente, gli investitori indicavano il proprio
grado di conoscenza del mercato, nonché l'ammontare delle operazioni finanziarie
compiute in passato;
‐ che nell’effettuare l’"intervista", l'intermediario finanziario incaricato dalla
banca incorreva in un grave inadempimento, poiché, oltre a non rilevare
correttamente il profilo professionale dell'intervistato (…), al quale attribuiva erroneamente
una conoscenza alta in materia di prodotti finanziari, delegava lo
stesso cliente a far sottoscrivere alla moglie, (…), la predetta intervista;
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
55
‐ che l’“intervista" ai clienti si risolveva, pertanto, in una mera formalità
espletata dalla banca per premunirsi dei documenti imposti dal T.u.f. e da (…)
più che per la cura degli effettivi interessi degli investitori;
‐ che in data 15 settembre 2008, essi attori apprendevano da notizie di
stampa che la Lehman Brothers Holding Inc. aveva richiesto l'ammissione al
Chapter 11, con conseguente sospensione dalle negoziazioni dei relativi strumenti
finanziari e grave riduzione del loro valore;
‐ che, allarmati dal pericolo di non vedere soddisfatto alla scadenza del
successivo 3 novembre il loro credito obbligazionario, essi attori vanamente diffidavano
la banca ad inviare idonea relazione in merito alle modalità di
prestazione del servizio di negoziazione
oltre alla documentazione inerente il loro investimento in titoli Lehman
Brothers;
‐ che il 3 novembre 2008, la banca comunicava l’impossibilità di restituire
sia il capitale investito che i relativi interessi;
‐ che nel caso di specie la banca era incorsa nella violazione dell'obbligo
desumibile da una corretta lettura del TUF 58 del 1998 e del regolamento Consob
11522 del 2008, di informare l'investitore in relazione all'andamento dei
titoli in epoca successiva all'operazione di acquisto degli stessi;
‐ che pertanto essi attori avrebbero dovuto essere informati circa il progressivo
aumento del rischio di default in capo all'emittente Lehman;
‐ che nel caso di specie era ipotizzabile la responsabilità anche in capo
all'agenzia di rating Standard & Poor's, che manteneva una valutazione del rating
elevata in ordine ai titoli Lehman Brothers fino a pochi giorni antecedenti la
richiesta di ammissione al Charter 11;
‐ che nel caso in esame l'agenzia di rating era responsabile in base a quanto
previsto dagli artt. 164 TUF e 2409 sexies cod. civ. nonché in base a quanto
Giurisprudenza
disposto dalla direttiva 2003/6/Ce per avere diffuso e rilasciato informazioni
inesatte ovvero false e fuorviane;
‐ che, infatti, era ipotizzabile un conflitto di interessi, nel senso che l'agenzia
di rating pagata dall'emittente Lehman, pur conoscendo i retroscena del
Gruppo e malgrado le notizie di stampa, non provvedeva alla revisione del rating
A+, al fine di non incidere negativamente sulle sorti del Gruppo Lehman.
Si costituiva in giudizio la UniCredit Banca di Roma S.p.A., eccependo pregiudizialmente
l'inesistenza della notificazione dell'atto di citazione perché
avvenuta mediante la consegna di copia fotostatica, nonché la nullità insanabile
dell'atto di citazione, essendo stata citata in giudizio Unicredit S.p.A. anziché
correttamente Unicredit Banca di Roma S.p.A., e la omessa iscrizione della causa
a ruolo nei termini di legge. Nel merito, contestava le allegazioni avversarie,
precisando che l'ordine di acquisto de quo, sottoscritto dal (…), contiene la dichiarazione
con cui l'investitore dà atto dì aver preventivamente ricevuto il
modulo attinente agli "Ordini relativi a strumenti finanziari. Avvertenze della
Banca. Dichiarazioni del cliente", nonché di aver preventivamente ricevuto specifiche
avvertenze ed informazioni in tema di conflitto di interessi e circa lo
strumento finanziario oggetto dell'ordine, e di avere confermato, sempre
nell'ordine, la sua "espressa autorizzazione, preso atto delle avvertenze e delle
informazioni ricevute, a dare comunque esecuzione all'ordine stesso".
Precisava che il Gruppo Lehman Brothers era storicamente considerato
una delle realtà finanziarie più importanti e solide al mondo, cui le società specializzate
avevano sempre assegnato notevole affidabilità (ancora al 12
settembre 2008 il rating di Lehman Brothers Holding inc era "A" per Standard &
Poor's, "A2” per Moody's e "A+" per Pitch); che il gruppo Lehman era soggetto
al normale regime di controlli amministrativi e contabili, da parte degli organi
sociali, della società esterna incaricata della revisione del bilancio e delle Autorità
di Vigilanza statunitensi, mentre le banche, UniCredit compresa, non hanno
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
57
alcun potere di verifica e di ispezione in ordine ai documenti economici e finanziari
delle aziende italiane ed estere, dovendo, dunque, far affidamento sulla
veridicità dei documenti e sul corretto funzionamento del sistema dei controlli;
che, in ogni caso, la responsabilità dell'istituto di credito era da escludersi atteso
che l'inserimento di un prodotto finanziario nell'elenco “Patti Chiarì" esula dalla
volontà e dalla autonoma valutazione di UniCredit ed al contempo ne attesta la
convenienza e la adeguatezza a qualsiasi profilo investitore; che la ricostruzione
proposta da controparte relativamente al prospetto denominato "intervista" era
smentita dal dato documentale costituito dalle sottoscrizioni apposte dagli investitori
sul prospetto, dalla elevata propensione e dimestichezza dei sigg.ri (…)
agli investimenti in prodotti obbligazionari, dalla quantità delle operazioni pregresse
commesse dagli stessi sul mercato finanziario, dall'inserimento dei titoli
nell'elenco "Patti Chiari"; che UniCredit aveva adempiuto agli obblighi di diligenza,
correttezza e trasparenza di cui al T.U.F. (ed alle circolari Consob), la cui
violazione, in ogni caso, non è punita dall'ordinamento con la sanzione della nullità
dei contratti di acquisto per violazione dell’art. 1418 c.c.; che comunque, gli
obblighi di informazioni posta a carico degli intermediari finanziari devono essere
coordinate con il principio di autoresponsabilità dell’investitore.
Si costituiva in giudizio altresì The McGraw Hill Companies S.r.l.(di seguito
The McGraw Hill), eccependo preliminarmente il proprio difetto di legittimazione
passiva per non avere parte convenuta mai formulato alcun rating relativo a
Lehman Brothers, rientrando tra i compiti istituzionali di The McGraw Hill
l’attribuzione del rating soltanto a società italiane. Nel merito, dopo
un’articolata digressione in ordine al ruolo delle agenzie di rating ed al significato
del rating ed al fallimento di Lehman Brothers, la convenuta deduceva la non
applicabilità alle agenzie di rating delle norme di legge richiamate dagli attori e,
comunque, la infondatezza della domanda di condanna nei confronti di The
McGraw Hill per non avere gli attori dimostrato quale sarebbe stato il comporGiurisprudenza
tamento doloso o colposo tenuto da Standard & Poor's nonché il nesso di causalità
che legherebbe l'asserito danno subito dagli attori al comportamento di
Standard & Poor's. Precisava, ancora, che l'agenzia si era mossa correttamente e
diligentemente nello svolgimento della sua attività di valutazione del merito del
credito; che non era configurabile alcun conflitto di interessi, posto che il rating
relativo a Lehman era stato più volte rivisto in concomitanza con l'aggravarsi
della criticità in cui versava il gruppo Lehman e tenuto conto della circostanza
che Standard & Poor's gestisce con efficacia i potenziali conflitti di interessi in
relazione al modello "l'emittente paga" da essa impiegato, tramite l'adozione di
varie misure.
Formulata istanza di fissazione dell'udienza di discussione e rigettata l'eccezione
di estinzione del processo, le parti precisavano le proprie conclusioni
con la memoria ex art. 10 del d. lgs. 5/2003. All'udienza del 19 ottobre 2011 la
causa veniva trattenuta in decisione, con riserva di deposito della sentenza nei
termini di legge.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Omissis
7. ‐ La,domanda di condanna risarcitoria nei confronti di The McGraw Hill.
Si è detto che la domanda attorea di condanna di The McGraw Hill va qualificata
come di risarcimento del danno da illecito aquiliano (art. 2043 c.c.) posto
che nessun rapporto contrattuale è intercorso fra le parti.
Gli attori sostanzialmente lamentano che parte convenuta avrebbe mantenuto
un alto rating dei titoli Lehman Brothers fino a pochi giorni antecedenti
la presentazione dell'istanza di fallimento dell'emittente, e tanto avrebbe fatto
al fine di non incidere negativamente sulle sorti dell'emittente Lehman.
È opportuno osservare che il rating è l’opinione espressa da
un’organizzazione indipendente detta agenzia di rating, sulla capacità di
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
59
un’emittente o di un’emissione di far fronte ai propri impegni finanziari (pagamento
di interessi e rimborso del capitale).
Con riguardo agii strumenti finanziari, i rating classificano gli emittenti in
categorie che corrispondono a gradi più o meno elevati di rischio fallimento. A
tali fini le agenzie utilizzano scale di valutazione nell'ambito delle quali il discrimine
fondamentale è tra la categoria <<investment grade>> (rischio debole),
alla quale appartengono i titoli che ottengono un rating di alto livello, superiore
ad una data soglia delle scale, e la categoria detta «speculative grade» (rischio
elevato), nella quale sono collocati i titoli a basso livello di rating o not reted
(junk bonds), solitamente caratterizzati da un alto rendimento.
Di regola, l'attribuzione del rating ad un'impresa viene effettuata dall'agenzia
in esecuzione di un contratto intervenuto fra l'agenzia medesima e
l'impresa, c.d contratto di rating, che, pur non essendo soggetto ad una specifica
disciplina contrattuale, è certamente riconducibile nell’alveo della
prestazione professionale (cfr. Trib. Milano, 1 luglio 2011, n. 8790). Non vi è
dubbio che il rating e dunque le informazioni fornite dalle agenzie influenzino i
comportamenti delle imprese degli investitori (non di rado, piccoli risparmiatori).
Peraltro, le agenzie hanno, come detto, un rapporto contrattuale solo con le
imprese che commissionano loro il rating, ma non sono legate da vincoli contrattuali
con investitori che, di regola, stringono rapporti contrattuali solo con gli
intermediari finanziari (di regola, banche, società di intermediazione finanziaria,
compagnie di assicurazione).
De iure condendo, si osserva che il regolamento CE n. 1060/2009 del Parlamento
europeo del 16 settembre 2009, nel sottolineare il ruolo fondamentale
delle agenzie di rating sui mercati mobiliari e bancari mondiali, ha evocato alcune
regole metodologiche che, ancorché non applicabili al caso di specie,
meritano comunque di essere menzionate. Tali regole riguardano i principi (rigore,
sistematicità e continuità nelle metodologie di rating) ai quali le agenzie di
Giurisprudenza
rating dovrebbero conformare la loro attività, con la conseguenza che l'attribuzione
del rating dovrebbe essere svolta in modo tale da evitare soluzioni di
compromesso, frutto di ingerenze più o meno indebite da parte della committenza.
In tale ottica, il regolamento prevede che le agenzie di rating rendano
pubbliche le informazioni relative alle metodologie, ai modelli ed alle ipotesi
principali di rating utilizzati nella loro attività, in modo tale anche da consentire
agli utilizzatori del rating un autonomo giudizio in merito all'attendibilità della
valutazione de qua.
Lo stesso regolamento ha previsto possibili e periodiche revisioni della metodologia,
in considerazione della normale variabilità dei mercati, invitando le
agenzie a comunicare preventivamente qualsiasi modifica metodologica, salvo
casi eccezionali che rendano necessaria un’immediata modifica del rating.
De iure condito, si osserva che fin dal 2003, a fronte della crescente importanza
assunta dalle agenzie di rating, l’lnternational Organizazion of Securities
Commission (meglio nota come Organizzazione IOSCO) di cui fa parte anche la
Consob, elaborava e pubblicava i suoi principi relativi alle attività delle agenzie
di rating.
In considerazione di tali principi, il Parlamento europeo emanava la Risoluzione
n. 2003/2081 “sul ruolo e i metodi delle agenzie di rating”, cui è seguita la
redazione del c.d. Codice Iosco, che è un codice di condotta che raccoglie un insieme
di prescrizioni che ciascuna agenzia ha il dovere di rispettare.
In ordine alla efficacia del Codice Iosco, è opportuno osservare che la
Commissione Europea, con la comunicazione n. 2008/C 59/02, ha affermato che
“le agenzie dì rating sono tenute ad applicare pienamente le disposizioni dei
suddetto codice (..). A tal fine, le agenzie di rating devono incorporare i principi
dello Iosco nelle loro procedure (...)".
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
61
L'esigenza di disciplinare l'attività delle agenzie di rating nasce dal fatto che
esse, quali operatori professionali, esprimono valutazioni che inevitabilmente si
riverberano anche su interessi riferibili alla generale tutela dei risparmiatori ed
al regolare funzionamento del mercato. Il rilevante ruolo assunto dalle agenzie
di rating nell'ambito delle operazioni di finanza strutturata ed i doveri di protezione
sulle stesse incombenti, pongono all'operatore del diritto il dovere di
individuare, in difetto di norme che ne regolamentino l'attività e la responsabilità,
gli eventuali rimedi azionabili dagli investitori per vedere riconosciuta la
responsabilità dell'agenzia in ordine al default di un’emittente del quale aveva
inizialmente certificato un alto grado di profittabilità.
Il ruolo fondamentale del rating per il risparmiatore, ai fini della scelta di
investimento, è del resto desumibile dall’orientamento giurisprudenziale che afferma
la responsabilità dell’intermediario allorché non comunichi all’investitore
la valutazione operata dalle agenzie di rating e ciò sul presupposto che il rating è
un elemento in grado di condizionare in modo significativo il processo decisionale
dell’investitore, con la conseguenza che la mancata segnalazione
rappresenta la violazione dei più elementari obblighi informativi (Trib. Pinerolo,
14 ottobre 2005; Trib. Catania, 5 maggio ‐20,06; Trib. Cagliari, 2 gennaio 2006).
Non potendosi configurare, neppure astrattamente, un’ipotesi di responsabilità
contrattuale, sia pure da c.d. contratto sociale ‐ non ravvisandosi un
rapporto contrattuale di fatto fra l’investitore e l’agenzia di rating ‐ è necessario
verificare se sussistano i presupposti per ritenere l’agenzia di rating responsabile
dell’illecito aquiliano ai sensi dell’art. 2043 c.c. nei confronti dei terzi
danneggiati, responsabilità dalla lesione dell’affidamento che questi hanno riposto
nel giudizio elaborato dall’agenzia.
In tale ottica è necessario svolgere le seguenti indagini; a) in primo luogo, è
necessario accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) occorre, poi, stabilire
se l'accertato danno sia qualificabile come danno ingiusto, in relazione alla
Giurisprudenza
sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; c) è necessario, ancora,
verificare, sotto il profilo causale, se la lesione sia casualmente riferibile ad
una condotta (commissiva od omissiva); d) stabilire, infine, se il detto evento
dannoso sia imputabile a dolo o colpa.
Ora, nel caso in cui, nonostante la valutazione positiva, l'emittente divenga
insolvente, con
conseguente pregiudizio per gli investitori che hanno fatto affidamento sul
rating positivo rilasciato dall'agenzia, l'evento dannoso è costituito dalla perdita
patrimoniale subita dall’investitore. Quanto alla ingiustizia del danno, si osserva
che, di regola, nel caso in cui il terzo invochi la responsabilità dell'agenzia di rating
per avere emanato un rating errato, lamenta la lesione della propria libertà
contrattuale, giacché l'agenzia, con l'emanazione di un rating errato, ha interferito
nell'attività negoziale ed ha alterato la propria volontà, in quanto egli
confidava nella correttezza del giudizio emesso dall'agenzia e di conseguenza
nella solvibilità dell'emittente. Si tratta, pertanto di accertare se l'affidamento
dell'investitore sulla solvibilità dell'emittente, generato dalla valutazione dell'agenzia,
sia meritevole di tutela. In altri termini, è necessario verificare se il
danno patito dall’investitore e cagionato dall’affidamento riposto nel rating sia
o meno ingiusto.
La dottrina che si occupata della tematica de qua, sottolinea che anche se
è incerto che nel nostro ordinamento sussista un diritto del singolo all’esattezza
dell’informazione altrui, tuttavia, in caso di lesione della libertà contrattuale per
false informazioni, si tende a tutelare l’affidamento del terzo allorché
l’informazione provenga da un soggetto particolarmente qualificato che riveste
cioè uno status tale da ingenerare un particolare affidamento nella serietà e veridicità
dell’informazione resa.
In tale ottica, la giurisprudenza ha affermato la sussistenza di un obbligo di
fornire informazioni esatte per chi svolge professionalmente o istituzionalmente
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
63
attività di raccolta e diffusione dì informazioni di carattere economico (cfr. Cass.
civ., 6 gennaio 1984, n. 94). Meritano, poi, di essere richiamati gli artt. 164,
comma 2, T.U.F. e 2409 cod. civ., disposizioni con le quali il legislatore ha
espressamente tipizzato l'illecito dei revisori contabili nei confronti dei terzi, così
sostanzialmente configurando la responsabilità di un soggetto particolarmente
qualificato nei confronti dei terzi per i danni cagionati dalle informazioni inesatte
rilasciate. Di recente, inoltre, l' art. 94 TUF, come sostituito dall’art. 3 d.lgs n.
51 del 28 marzo 2007, ha tipizzato la fattispecie della c.d. <<responsabilità da
prospetto>>, prevedendo una responsabilità parziaria tra i vari soggettiresponsabili
delle informazioni contenute nel prospetto. Che l’affidamento incolpevole
nella veridicità delle risultanze provenienti dal rating sia meritevole di
tutela, è desumibile anche dalla normativa comunitaria volta a tutelare la trasparenza
del mercato finanziario, attraverso la predisposizione di regole che
debbono garantire l'integrità delle informazioni sugli strumenti finanziari. In particolare,
l'art. 1, punto 2, lett c), della direttiva 2003/6/CE ‐ sull'abuso di
informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato ‐ prevede il divieto della
diffusione di informazioni false o fuorvianti in merito agli strumenti finanziari,
se la persona che le ha diffuse sapeva o avrebbe dovuto sapere che le informazioni
erano false o fuorvianti. Da tale disposizione, secondo la Commissione
sulle agenzie di rating del credito, si desume che «nei casi in cui un'agenzia di rating
sapeva, o avrebbe dovuto sapere, che il rating era falso o fuorviante, il
divieto di diffusione di informazioni false o fuorviante, che costituisce manipolazione
del mercato, potrebbe applicarsi al rating>>.
Alla luce di queste considerazioni, deve convenirsi che è indubbiamente
meritevole di tutela l’affidamento generato da comunicazioni rese al mercato
allorché tali informazioni provengano da un soggetto particolarmente qualificato,
come le agenzie di rating, che ragionevolmente ingenerano fiducia nella
serietà e credibilità delle proprie valutazioni.
Giurisprudenza
Naturalmente, perché possa essere prospettata la responsabilità extracontrattuale
dell'agenzia di rating è necessario che sussista un rapporto di causalità
tra la condotta dell'agenzia che ha emesso una valutazione (rating) errata ed il
pregiudizio subito dall'investitore a causa dell'insolvenza dell'emittente. Detto in
altri termini, l’investitore deve provare che, se la valutazione espressa
dall’agenzia fosse stata corretta, sarebbe stato disincentivato e non avrebbe
sottoscritto gli strumenti finanziari dell’emittente, ovvero non avrebbe mantenuto
uno strumento finanziario poi risultato negativo.
Nell'ipotesi in cui l'iniziale rating positivo (errato) abbia influenzato la scelta
di investimento, si pone il problema di accertare sia se l'investitore sia tenuto
ad attivarsi per conoscere l'eventuale progressivo deterioramento del rating, sia
se lo stesso, una volta appreso il mutamento del rating, abbia il dovere di limitare
le conseguenze dannose, vendendo ad esempio i titoli. Di regola, il dovere di
autoinformazione viene in rilievo solo nell'ipotesi in cui l'intermediario si sia limitato
a prestare il servizio di negoziazione senza assumere l'obbligo di
comunicare al cliente il progressivo peggioramento del rating. Quanto alla possibilità
giuridica di ipotizzare un dovere, ex art. 1227, comma 2, cod. civ. di
vendere il titolo al fine di ridurre o non aggravare le conseguenze dannose derivanti
dall’illecito dell’agenzia, si osserva che il danneggiato ha l’onere di
adoperare l’ordinaria diligenza senza attività gravose o straordinarie. In ogni caso,
l'indagine sulla diligenza che avrebbe dovuto tenere il danneggiato al fine dì
limitare le conseguenze dannose, non può comunque prescindere dal riferimento
al “tipo di investitore” che viene in rilievo, giacché è indubbio che ad un
investitore professionale sia richiesto un grado di diligenza più elevato rispetto a
quella richiesta ad un investitore inesperto.
Passando, infine, all'esame dell'elemento soggettivo di imputazione, vale a
dire il dolo o la colpa, è necessario osservare che la responsabilità dell’agenzia di
rating non può derivare dalla semplice valutazione errata ma è anche necessario
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
65
che sussista il dolo o la colpa dell’agenzia stessa. Di conseguenza, non si può affermare
la responsabilità dell’agenzia solo perché il rating non rispecchia la
reale prospettiva di solvibilità dell’emittente, ma è necessario che la condotta
dell’agenzia sia connotata da malafede o colpa.
La colpa, in particolare, si concretizza nella negligenza professionale ovvero
sia nella inosservanza dei principi di diligenza professionale e degli standars di
settore ribaditi anche nel regolamento Consob n. 12175 del 2 novembre 1999.
In relazione a ciò, ai terzi danneggiati spetterà il compito di dimostrare che
la società di rating ha emesso (o omesso di rivedere) un giudizio che non rispecchia
la situazione economico‐patrimoniale‐finanziaria dell'emittente e tale
mancata corresponsione dipende dall'utilizzo di procedure di valutazione non
conformi alle prassi internazionali e agli standards di settore. La società di rating
dovrà, dì contro, dimostrare che l'erronea valutazione fornita e l'inesatta rappresentazione
dell'immagine economico‐patrimoniale della società emittente
non è dovuta alla violazione degli standards esistenti, ma a false informazioni
fornite dall'emittente i titoli e non riscontrabili come tali all'atto della valutazione.
Ora, nel caso di specie gli attori imputano a The Mc Graw Hill di avere
mantenuto un alto rating dei titoli Lehman Brothers fino a pochi giorni
antecedenti la presentazione dell'istanza di fallimento dell'emittente al fine di
non incidere negativamente sulle sorti dell'emittente Lehman, operando in
palese conflitto di interasse <<nel senso che l'agenzia di rating pagata
dall'emittente Lehman, pur conoscendo i retroscena del gruppo (ed incurante
delle notizie di stampa) non ha provveduto ad una revisione del rating da A+
delle relative obbligazioni, al fine di non incidere negativamente sulle sorti dello
stesso>> (cfr. atto di citazione pag. 9).
Gli attori reputano, dunque, che la condotta di parte convenuta sia stata
connotata da mancanza di buona fede. Deve però osservarsi che la circostanza è
Giurisprudenza
rimasta a livello di mero assunto difensivo non supportato da qualsivoglia riscontro
probatorio, sicché, in difetto di elementi istruttori sia pure indiziari,
convenire con gli attori che parte convenuta fosse comunque a conoscenza dello
stato di insolvenza di Lehman e che lo abbia taciuto ai mercati e agli
investitori perché "pagata dall'emittente Lehman", significherebbe pervenire ad
una pronuncia di condanna muovendo da un assunto affermato, ma non dimostrato.
La domanda di risarcimento formulata nei confronti di The McGraw Hill
Companies S.r.l. va dunque rigettata, perché infondata.
9. ‐ La novità e la complessità delle questioni trattate giustificano l'integrale
compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale di Catanzaro, Sezione Prima Civile, ogni diversa istanza, eccezione
e deduzione disattesa,
‐ condanna la Unicredit Banca S.p.A., in persona del legale rappresentante
pro tempore, a pagare agli attori, a titolo di risarcimento dei danno, la somma di
Euro 44.000,00 con rivalutazione dal 15.09.2008 sino alla data di pronuncia della
presente sentenza e con gli interessi legali dalla pubblicazione della presente
sentenza sono al saldo;
‐ rigetta la domanda nei confronti di The McGraw Hill Companies S.r.l. ;
‐ compensa integralmente fra le parti le spese di lite.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
67
LE AGENZIE DI RATING NEL RAPPORTO CON GLI INVESTITORI:
PROFILI DI RESPONSABILITA’ *1
1. La sentenza in commento concerne la violazione degli obblighi di
informazione posti a carico dell’intermediario, cui viene riconnessa
l’individuazione di un regime di tutela risarcitoria a favore degli investitori danneggiati.
Sul punto, il Tribunale di Catanzaro aderisce all’orientamento
giurisprudenziale prevalente (confermato dal recente arresto della Cassazione a
Sezione Unite), secondo il quale la violazione degli obblighi informativi gravanti
sui contraenti non è in grado di inficiare la validità dell’accordo2. Ne consegue la
condanna al risarcimento del danno in capo all’istituzione bancaria che non ha
ottemperato ai propri doveri informativi (con particolare riguardo agli obblighi
di informazione c.d. continuativa) nei confronti del cliente sottoscrittore di obbligazioni
Lehman Brothers. Quest’ultimo, difatti, contesta la mancanza di
un’opportuna comunicazione in merito allo stato di crisi in cui versava la società
emittente, donde consentirgli di poter eventualmente adottare adeguate scelte
di investimento A ben considerare, tali doveri informativi derivano vuoi da
espressa fonte legale, vuoi dall’adesione dell’intermediario in parola al consorzio
“Patti chiari”.
L’investitore chiede altresì la condanna dell’agenzia di rating al risarcimento
del danno subito per fatto illecito; ciò in quanto, nonostante le molteplici
perplessità in merito alla solidità finanziaria della società emittente (a cui si faceva
espressamente riferimento anche sulla carta stampa), l’agenzia non ha
provveduto a modificare il giudizio di rating che a quest’ultima aveva attribuito.
Sotto tale profilo, la sentenza de qua assume peculiare rilievo, nella misura in
* Contributo approvato dai Revisori
2 Ci si riferisce alle sentenze della Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e n. 26725. Cfr.,
per un commento, per tutti, PROSPERI, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di
investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass. sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e
26725, in Contr. e impr., 2008, 4‐5, p. 936 ss.
Giurisprudenza
cui si ha riguardo alla natura della responsabilità ascrivibile alle società di rating
per i danni che la relativa attività può procurare a terzi. Più in particolare, il giudice
de quo inquadra la responsabilità (riveniente dalla lesione dell’affidamento
che il terzo ha riposto nel giudizio dell’agenzia di rating) nell’ambito della sfera
extracontrattuale, onde evidenti conseguenze vuoi in termini probatori, vuoi in
relazione ai tempi di prescrizione per l’azione in giudizio.
Ed invero, il giudice ha escluso che nel caso di specie potesse sorgere alcun
obbligo risarcitorio a carico dell’agenzia di rating; ciò in quanto ‐ una volta circoscritto
il campo di indagine nell’ambito della responsabilità di cui all’art. 2043
c.c. ‐ l’investitore avrebbe dovuto accertare la sussistenza dell’evento dannoso,
nonché l’ingiustizia del danno ed il nesso di casualità tra il verificarsi di
quest’ultimo e la condotta dell’agente. Sul punto, il Tribunale evidenzia che gli
attori, invece, non sono stati in grado di dimostrare la mancanza di buona fede
nella condotta dell’agenzia di rating; da qui, il rigetto della domanda che ha
prontamente evitato <<una pronuncia di condanna muovendo da un assunto affermato,
ma non dimostrato>>.
La sentenza in commento consente di soffermarsi sul significativo ruolo
assunto dalle agenzie di rating nell’ambito della finanza strutturata e, più in particolare,
permette di ricostruire la natura del rapporto tra le medesime e gli
investitori presenti sul mercato. Alla luce delle recenti novità regolamentari in
materia, si profila, dunque, l’opportunità di elaborare una chiave di lettura diversa
da quella prospettata nella sentenza in commento.
2. Nell’attuale panorama finanziario, le agenzie di rating hanno assunto
una posizione di assoluta rilevanza3, la quale trova conferma nella scelta
del legislatore di richiedere loro l’emissione di giudizi sulla solidità creditizia di
3 Per una disamina sull’importanza del ruolo ricoperto dalle agenzie di rating nel mercato
finanziario, cfr. PICARDI, Il rating fra crisi e riforma dei mercati finanziari, in Riv. dir. civ., 2009,
6, p. 713 ss.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
69
larga parte dei soggetti operanti nel sistema economico mondiale. Non è un caso
che la dottrina abbia intravisto in tale meccanismo una vera e propria
<<abdicazione regolamentare>>4; basti ricordare, a titolo esemplificativo,
l’accordo di Basilea 2 (con riguardo ai requisiti di capitale delle banche), nonché
l’art. 100 bis del TUF (il quale esclude l’ipotesi di offerta al pubblico in caso di rivendita
di titoli di debito emessi da Stati membri dell'OCSE che hanno ottenuto
un giudizio da almeno due primarie agenzie internazionali di classamento creditizio)
5.
Il fenomeno del “rinvio” regolamentare alle valutazioni effettuate da apposite
agenzie di rating, conferma l’importanza ricoperta da queste ultime
all’interno delle dinamiche finanziari mondiali. Ed invero, è indubbio che dette
valutazioni siano in grado di influenzare (rectius: condizionare) le scelte di investimento
degli operatori di mercato e, più in generale, di accentuare (mediante
l’utilizzo di approssimazioni nelle stime economiche eseguite) gli effetti delle recenti
speculazioni finanziarie.
Si rileva che le agenzie di rating godono di una posizione privilegiata nel
contesto della finanza strutturata atteso che la loro operatività si svolge
nell’ambito di un ristretto mercato oligopolistico, privo di una disciplina specifica
che regola il regime di responsabilità ad esse ascrivibile6. Più in generale, tali
società hanno la capacità di incidere significativamente sull’oscillazione dei
prezzi dei titoli finanziari, finendo così con l’influenzare indirettamente le scelte
degli investitori (anche professionali); a ciò si aggiunga che nei contratti di finanziamento
non è raro che siano inserite specifiche clausole atte a riconnettere
4 In tal senso, ENRIQUES – GARGANTINI, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e
regolamentazione del rating, in Analisi Giur. dell’Econ., 2010, 2, p. 475.
5 Per una disamina degli esempi di affidamento della regolamentazione sui rating, si rinvia a
ENRIQUES – GARGANTINI, op. cit., p. 476 ss.
6 Cfr., sul punto, PARMEGGIANI, La regolazione delle agenzie di rating tra tentativi incompiuti e
prospettive future, in Giur. comm., 2010, 1, pt. I, p. 152.
Giurisprudenza
talune modificazioni del piano finanziario al contenuto delle opinioni da esse
espresse.
Si è in presenza, pertanto, di un fenomeno che, pur avendo acquisito una
notevole rilevanza nell’ambito delle relazioni economiche e finanziarie, non ha
trovato appropriata disciplina, né a livello nazionale né a livello europeo. Il recente
Regolamento comunitario n. 1060/2009, tuttavia, ha agito da catalizzatocatalizzatore
in tale situazione di stallo regolamentare, adeguando al contesto
regionale europeo le logiche normative adottate negli ultimi anni
dall’ordinamento statunitense7.
Si ha riguardo, più precisamente, alle procedure utilizzate per l’emissione
del giudizio di rating, procedure che, a ben considerare, si prestano a possibili
fenomeni distorsivi. Ed infatti, si rileva che – almeno per ciò che concerne il sistema
standard – la realizzazione dell’analisi sulla consistenza economica di una
determinata società viene effettuata dall’agenzia di rating solo a fronte di un
adeguato corrispettivo. A ciò aggiungasi il versamento di un’ulteriore somma da
parte della società (richiedente il giudizio) che permette alla medesima di conoscere
i criteri di valutazione adottati8.
Pertanto, non può sorprendere che l’attività delle agenzie di rating alimenti
dubbi circa l’esistenza di potenziali conflitti di interesse; e ciò per la singolare
circostanza che la stessa società richiedente provvede a remunerare l’agenzia
per ottenere il parere sul proprio merito creditizio. E’ evidente come l’emittente
miri ad ottenere un giudizio positivo circa la personale stabilità finanziaria e, al
contempo, l’agenzia abbia peculiari interessi di natura economica riconnessi alla
soddisfazione delle aspettative del richiedente.
7 Per una disamina dell’evoluzione storica delle agenzie di rating, nonché per un
approfondimento della normativa statunitense, cfr. PARMEGGIANI, I problemi regolatori del
rating e la via europea alla loro soluzione ‐ The regulatory problems of credit rating and the
european way to their solution, in Banca impr. soc., 2010, 3, p. 459 ss.
8 Cfr., in argomento, SACCO GINEVRI, Le società di rating nel regolamento ce n. 1060/2009:
profili organizzativi dell'attività, in Le nuove leggi civ. comm., 2010, 2, p. 291 ss.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
71
Da qui, le considerazioni espresse dalla dottrina che, prendendo le mosse
dalla recente pronuncia del Tribunale di Milano 1 luglio 2011 n. 8790, evidenzia
come nel c.d contratto di rating l’emittente <<non ha un interesse a che il giudizio
su di sé sia correttamente formulato, perché un giudizio eccessivamente
ottimistico gli potrebbe consentire di accedere ai finanziamenti con un tasso
d’interesse più favorevole>>9.
Va precisato, inoltre, che il giudizio espresso dalle agenzie di rating avviene
tendenzialmente sulla base dei dati economici forniti dal richiedente stesso; dati
che potrebbero risultare falsi o comunque alterati. Tale circostanza, tuttavia,
non vale ad esonerare tali agenzie da responsabilità nei confronti
dell’emittente; ciò in quanto, come evidenziato dalla sentenza del Tribunale di
Milano sopra menzionata, la loro particolare competenza tecnica le rende “impermeabili”
<<alle inesatte informazioni fornite dall’emittente>>.
A fronte di un elevato grado di esperienza e competenza in materia, le
agenzie in parola non presentano, tuttavia, la necessaria indipendenza ed imparzialità
che, per la funzione che esse sono chiamate a svolgere, risultano
essere quasi requisiti indispensabili. Più precisamente, non possono essere sottaciute
le perplessità che derivano dalla constatazione che la relativa compagine
societaria è composta, per lo più, dai <<fondi che usano i rating per investire>>,
congiuntamente alle <<banche che alle stesse agenzie chiedono un voto quando
devono emettere obbligazioni>>10; si è in presenza, pertanto, della singolare circostanza
in cui il valutatore coincide con il soggetto destinatario della
valutazione, con evidenti conseguenze in ordine ai potenziali conflitti che possano
insorgere tra i contraenti.
9 In tal senso, GIUDICI, L'agenzia di rating danneggia l'emittente con i propri rating
eccessivamente favorevoli?, in Le Società, 2011, 12, p. 1452. Il tribunale ha condannato
l’agenzia di rating alla restituzione del compenso ricevuto in quanto era risultata inadempiente
nei confronti dell’emittente; esso invece ha respinto la richiesta di risarcimento del danno
avanzata da quest’ultima per la mancata prova della sussistenza del nesso di causalità tra i
rating ed il dissesto finanziario.
10 In tal senso, v. Il Sole 24 Ore – leggi, consultabile sul sito internet http://24o.it/GUcwk.
Giurisprudenza
Va, inoltre, segnalato l’atteggiamento assunto dalle agenzie di rating che,
nell’ambito delle controversie sorte nei rapporti con l’emittente, tendono ha
sminuire il proprio ruolo. Ed invero, esse non di rado attribuiscono alle relative
valutazioni un valore di mere “opinioni”, privandole, dunque, di una qualsiasi rilevanza
di tipo oggettivo11. Come si è avuto modo di precisare in precedenza,
detti pareri sono in grado di condizionare l’agere degli investitori e
dell’emittente che, in essi, ripongono particolare affidamento. Di certo, il tentativo
delle agenzie di rating di ridimensionare la portata dei propri giudizi
valutativi, mal si concilia con l’importanza ad essi riconosciuti dalla recente giurisprudenza,
per la quale l’intermediario risponde civilmente qualora non
provveda a comunicare al cliente la valutazione effettuata12.
La stessa sentenza in commento chiarisce come il rating sia <<un elemento
in grado di condizionare in modo significativo il processo decisionale
dell’investitore, con la conseguenza che la mancata segnalazione rappresenta la
violazione dei più elementari obblighi informativi>>. Appare, pertanto, opportuno
esaminare, a livello regolamentare, l’approccio comunitario in materia e
valutare i profili di responsabilità delle agenzie di rating per i danni arrecati alla
relativa clientela. A tal riguardo, va tenuto conto che, a seguito di una valutazione
errata da parte delle agenzie, i soggetti danneggiati sono in primo luogo gli
investitori che hanno riposto la propria fiducia nel rating espresso.
11 Lo stesso avviene anche nella sentenza in commento. Si badi che l’art. 3 del Regolamento
comunitario n. 1060 del 2009 considera il rating alla stregua di <<un parere relativo del merito
creditizio di un’entità, di un’obbligazione di debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni
privilegiate o di altri strumenti finanziari, o di un emittente di un debito, di un’obbligazione di
debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni privilegiate o altri strumenti finanziari, emessi
utilizzando un sistema di classificazione in categorie di rating stabilito e definito>>.
12 Cfr., in a tal senso, Trib. Pinerolo, 14 ottobre 2005; Trib. Catania, 5 maggio 2006; Trib.
Cagliari, 2 gennaio 2006, n. 43, in Resp. civ. e prev., 2007, 4, p. 912 ss. con nota di FACCI, Il
rating e la circolazione del prodotto finanziario: profili di responsabilità.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
73
3. A seguito della recente crisi finanziaria il legislatore comunitario ha
ritenuto opportuno delineare una regolamentazione volta a disciplinare in maniera
specifica l’attività delle società di rating, sì da fornire una soluzione alle
problematicità anticipate in precedenza. Ed invero, fino al 2009, si è ritenuto
che la materia potesse essere, per così dire, “autogestita”; e ciò nella convinzione
che il mercato fosse in grado da solo di paralizzare eventuali fenomeni
distorsivi che da essa possono derivare13.
Le ripercussioni negative che un simile approccio ha avuto sul sistema finanziario
hanno contribuito all’adozione di misure stringenti in materia;
emblematica, inoltre, è stata la scelta di utilizzare lo “strumento” del Regolamento
comunitario, sì che le disposizioni ivi contenute fossero direttamente
applicabili all’interno di ciascuno Stato membro e, pertanto, fosse evitata
l’esperienza del c.d. forum shopping. Da qui, l’emanazione del Regolamento n.
1060 del 16 settembre 2009 col precipuo scopo di restituire fiducia al mercato e
rendere affidabili le valutazioni di rating. Rileva, a tal proposito, quanto indicato
dal considerando 10 del Regolamento in parola, secondo il quale, al fine di porre
rimedio alle problematicità connesse allo sviluppo delle agenzie di rating, si è
reso necessaria l’adozione di misure rigorose in materia di conflitti di interesse,
qualità dei rating, trasparenza e governance interna nonché sorveglianza delle
medesime. Si è, altresì, inteso “responsabilizzare” la posizione del soggetto che
richiede il giudizio di rating; a tal fine, infatti, lo stesso considerando sancisce la
rilevanza attribuita al principio di diligenza nell’analisi delle valutazioni creditizie
che rivengono dall’attività di dette agenzie.
13 In ordine alle criticità dei meccanismi correttivi endogeni al sistema a seguito della crisi
subprime, cfr. LINCIANO, La crisi dei mutui subprime. Problemi di trasparenza e opzioni di
intervento per le Autorità di Vigilanza, in Quaderni di Finanza, 2008, n. 62, p. 3 ss. Evidenzia le
criticità connesse alla mancanza di un corpus regolamentare unitario che disciplini il fenomeno
delle agenzie di rating, Miglionico, Il giudizio di rating: incidenza sulle negoziazioni finanziarie e
sulla stabilità dei mercati, nota a Tribunale di Venezia, 5 novembre del 2009, in questa Rivista,
2010, 2, pt. II, p. 96.
Giurisprudenza
Ne consegue il riconoscimento di uno status proprio delle agenzie in parola;
ed infatti, esse devono essere registrate nella Comunità europea secondo
la procedura indicata dall’art. 13 del Regolamento suddetto. Ne discende, inoltre,
l’adozione di tutte le misure volte a garantire che il giudizio espresso risulti
immune da potenziali conflitti di interesse che possano coinvolgere i manager,
gli analisti, i dipendenti dell’agenzia di rating (ovvero qualsivoglia soggetto direttamente
o indirettamente collegata ad essa da un legame di controllo). La
previsione di espressi obblighi al riguardo a carico del dirigenti è volta ad assicurarne
l’indipendenza ed a pubblicizzare l’esistenza di eventuali conflitti
d’interesse (allegati I e III al Regolamento n. 1060 del 2009). In questa logica si
spiega la composizione del consiglio di amministrazione o di sorveglianza, nella
cui compagine almeno un terzo dei membri devono essere «indipendenti». Si
evidenzia, altresì, l’introduzione di uno specifico dipartimento all’interno della
società di rating, la cui attività è finalizzata al controllo (permanente, efficace ed
indipendente) della conformità («compliance function») dei comportamenti degli
operatori agli obblighi imposti dalla disciplina comunitaria (allegato I al
Regolamento in parola).
Si è in presenza pertanto di una regolamentazione attenta alle criticità
del sistema finanziario, criticità evidenziate in passato dalla dottrina e ritenute
concause dello sviluppo della crisi finanziaria degli ultimi anni; si è inteso, in particolare,
far fronte alle problematicità di un agere che, come veniva evidenziato
già prima dell’entrata in vigore del Regolamento in parola, è in grado di interagire
<<indirettamente, anche sulla situazione giuridico patrimoniale di soggetti
che, pur essendo terzi rispetto all’attività negoziale (…), si relazionano in qualche
modo con questa e ne subiscono le implicazioni>>14.
14 CAPRIGLIONE, I "prodotti" di un sistema finanziario evoluto. Quali regole per le banche?, in
Banca borsa tit. cred., 2008, 1, pt. I, p. 53.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
75
Permangono, tuttavia, le perplessità legate alla mancanza di un impianto
disciplinare armonico concernente la fase patologica dei rapporti rinvenibili in
subiecta materia; pertanto, si auspica, a livello comunitario, l’adozione di regole
volte a definire la responsabilità delle agenzie di rating nei confronti
dell’impresa emittente e, soprattutto, nei confronti degli investitori. Appaiono,
altresì, ancora attuali le osservazioni espresse dalla dottrina in ordine alla necessità
di definire con chiarezza <<il quadro delle responsabilità nelle quali possano
incorrere le società di rating a causa di inadempienze nello svolgimento del proprio
officio>>15.
4. La dottrina mostra significative perplessità con riguardo all’esatta
configurazione della responsabilità che sorge in capo all’agenzia di rating verso
l’investitore che abbia confidato sulle analisi elaborate dalla stessa (e rivelatesi
poi errate). Sul punto, si evidenzia una prima tesi (sviluppatasi con riguardo agli
analisti finanziari ma estensibile anche alla fattispecie in parola) che riconduce la
responsabilità per “diffusione di informazioni” nell’ambito di quella contrattuale,
perché accomunabile a quella precontrattuale (essendo ravvisabile la stessa
ratio, ovvero la tutela dell’affidamento dei terzi)16. La dottrina prevalente postula,
invece, l’insorgere della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.17 in
presenza di valutazioni errate, ovvero non adeguate ai mutamenti delle condizioni
economiche dei soggetti sottoposti alle analisi. A ben considerare, detto
15 Così CAPRIGLIONE, I "prodotti" di un sistema finanziario evoluto. Quali regole per le banche?,
cit., p. 54.
16 Cfr., per quanto riguarda gli analisti finanziari, MAZZONI, Osservazioni in tema di
responsabilità civile degli analisti finanziari, in Analisi Giur. dell’Econ., 2002, 1, p. 226 ss., il
quale richiama le argomentazioni sviluppate da CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela
del terzo, in Jus, 1976, p. 213 ss.
Per una ricostruzione della tesi che riconduce la responsabilità sorta in capo alle agenzie di
rating nei confronti dell’investitore a quella contrattuale, cfr. SCARONI, La responsabilità delle
agenzie di rating nei confronti degli investitori, in Contr. e impr., 2011, 3, p. 764 ss.
17 Cfr., per tutti, CAPRIGLIONE, Intermediari finanziari Investitori Mercati, Padova, 2008, p. 143
s. e BUSNELLI, Itinerari europei nella <<terra di nessuno tra contratto e fatto illecito>>: la
responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e impr., 1991, p. 539 ss., spec. p. 539 e 540.
Giurisprudenza
orientamento fa leva sull’inesistenza di un rapporto obbligatorio pregresso tra
le parti (agenzie e terzi). Il giudice de quo aderisce a tale orientamento e, pertanto,
subordina l’eventuale risarcimento del danno subito dal cliente al
verificarsi di determinate condizioni, quali la dimostrazione dell’evento dannoso
derivante da comportamento doloso o colposo riconducibile all’agenzia di rating,
l’esistenza di un danno ingiusto ed infine la prova del nesso di casualità tra
quest’ultimo e la condotta dell’agenzia.
Va tenuto presente che l’insorgere di una responsabilità di natura extracontrattuale
in capo alle agenzie di rating aggrava la posizione dell’investitore il
quale, al fine di ottenere il risarcimento del danno, dovrà dimostrare (non senza
difficoltà) che lo stesso derivi dal comportamento colposo o doloso del soggetto
agente. Al riguardo, rilevano le considerazioni espresse dalla dottrina secondo
cui, sul piano delle concretezze, risulta complicato <<stabilire un nesso causale
tra il rating e la decisione di investimento>>18. Nella sentenza de qua infatti il
giudice ha escluso la responsabilità dell’agenzia di rating perché il verificarsi
dell’evento dannoso e l’ingiustizia del danno (e più propriamente la condotta in
mala fede da parte dell’agenzia medesima) erano riconducibili nel caso di specie
ad un livello meramente teorico.
E’ il caso di sottolineare che, qualora tale responsabilità fosse inquadrata
in quella contrattuale, all’investitore spetterebbe dimostrare soltanto di aver
subito un pregiudizio, atteso che, in detta ipotesi, l’aver agito in mancanza di
dolo o di colpa sarebbe onere probatorio posto a carico dell’agenzia di rating. E’
evidente, pertanto, che una simile ricostruzione offrirebbe al risparmiatore uno
strumento in grado di assicurargli una maggiore tutela o, comunque, un minore
carico probatorio.
18 GIUDICI, L'agenzia di rating danneggia l'emittente con i propri rating eccessivamente
favorevoli?, cit., p. 1454.
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
77
V’è da chiedersi se, a seguito del recente intervento comunitario in materia
(di cui si è dato conto nel corso della trattazione), sia possibile ricondurre la
responsabilità in parola a quella da c.d. <<contatto sociale>>, responsabilità
quest’ultima che gode degli stessi “benefici” di quella contrattuale, sia in ordine
al profilo probatorio, sia con riguardo al termine di prescrizione per far valere in
giudizio il diritto.
È opportuno ricordare che la responsabilità da c.d. contatto sociale ha trovato
origine e terreno fertile di applicazione in materia di responsabilità medica
dal 199919, trovando successivamente ampio riscontro in settori diversi tra i
quali quello dell’intermediazione finanziaria20.
Caratteristica peculiare di tale responsabilità è che essa possa essere adottata
per ogni operatore di una professione c.d. protetta; sul punto, si è
dell’avviso che, a seguito della particolare rilevanza assunta dalle agenzie di rating
a livello regolamentare comunitario, ad esse vada riconosciuto ormai uno
status tale da consentire l’inserimento delle attività da esse svolte tra quelle incluse
nella tutela del risparmio, garantendo così una migliore protezione agli
investitori. In altri termini, l’affidamento da questi ultimi riposto nelle valutazioni
compiute dalle agenzie in parola pone costoro in “contatto” diretto con le
stesse. Rilevanti, a tal proposito, sono le considerazioni desumibili dalla recente
sentenza a Sezioni Unite della Cassazione (la n. 14712 del 200721) che, pur in
mancanza di uno specifico e pregresso rapporto tra le parti, ha riconosciuto la
sussistenza di una responsabilità da c.d. contatto sociale (a carico di una banca)
19 Ci si riferisce alla nota sentenza Cass del 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno e resp., 1999, 3,
p. 661 ss., con nota di FORZIATI, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il
"contratto sociale" conquista la Cassazione; in Nuova giur. civ. comm., 2000, 3, p. 343 ss., con
nota di THIENE, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza
obbligo primario di prestazione.
20 A tal proposito, significativo è il ricorso al “contatto sociale” nelle ipotesi di danno subito da
un privato per un atto illegittimo della Pubblica amministrazione, cfr. al riguardo FRANZONI, Il
contatto sociale non vale solo per il medico, in Resp. civ. e prev., 2011, 9, p. 1695.
21 Per un commento alla sentenza si rinvia a DI MAJO, Contratto e torto: la responsabilità per il
pagamento di assegni non trasferibili, in Corr. giur., 2007, 12, p. 1710 ss.
Giurisprudenza
per la violazione di obblighi di condotta di protezione prescritti dalla normativa
(violazione che abbia arrecato un danno al cliente).
Ne deriva che la prescrizione di specifici doveri di comportamento che esse
sono tenute ad osservare a protezione delle emittenti di strumenti finanziari e
degli investitori, unitamente all’imposizione a livello regolamentare europeo del
rispetto della procedura di registrazione da parte delle agenzie di rating, consentono
di poter annoverare l’attività da queste svolte tra quelle di “protezio‐
“protezione” e di ricondurre, per tale via, la responsabilità per danni verso gli
investitori a quella da cd. contatto sociale. Di certo, osta a tale ricostruzione, la
considerazione che le agenzie di rating esprimono un parere diretto a destinatari
indeterminati; ancorché, questi ultimi, siano solo apparentemente
indeterminati, ma in concreto determinabili (donde la possibilità di individuare i
soggetti lesi dai loro giudizi).
Alla luce di tali considerazioni, emerge uno stato di profonda incertezza in
ordine ai profili di responsabilità che ricadono in capo alle agenzie di rating per i
danni causati agli investitori; si auspica un intervento legislativo che possa offrire
un’adeguata soluzione alla questione, a garanzia della stabilità del mercato e
a tutela delle scelte di investimento.
Non è un caso, dunque, che l'8 giugno 2011 il Parlamento europeo abbia
pubblicato una risoluzione non legislativa sulle agenzie di rating del credito22,
nella quale si evidenziava la necessità di rafforzare il profilo della responsabilità
civile. Inoltre, è al vaglio una proposta di modifica23 del regolamento comunitario
n. 1060 del 2009: in particolare, si mira ad obbligare le agenzie di rating a
rispondere dei danni cagionati all'investitore, in caso di violazione intenzionale,
o per negligenza grave, del regolamento (sempre che l'infrazione abbia influenzato
il rating del credito). Peraltro tale proposta precisa che <<se l'investitore
22 Risoluzione consultabile sul sito www.europarl.europa.eu
23 Proposta del 15 novembre 2011 consultabile sul sito www.eur‐lex.europa.eu/it/index.htm
Tribunale Di Catanzaro ‐ 2 marzo 2012
79
accerta fatti dai quali si può dedurre che un’agenzia di rating del credito ha
commesso una delle infrazioni (…), spetta all’agenzia dimostrare di non aver
commesso l'infrazione o che l’infrazione non ha avuto un impatto sul rating
emesso>>. Pertanto, dalla disposizione de qua sembra dedursi che l’investitore
sia tenuto a provare il verificarsi dell’evento dannoso, mentre la dimostrazione
della mancanza di colpa (o dolo) debba ricadere sull’agenzia di rating. È evidente
che tale inversione dell’onere della prova sarebbe in grado di tutelare al meglio
gli interessi dell’investitore e, al contempo, porrebbe fine alle perplessità
espresse in materia dalla dottrina.
Concludendo sul punto, va fatto presente che l’argomento, a livello regolamentare,
si mostra particolarmente dibattuto; si tenga, infatti, presente che
nel parere alla proposta presentato recentemente in data 29 febbraio 201224 è
stato considerato <<non appropriato invertire l'onere della prova e imporre alle
agenzie di rating del credito di dimostrare la loro innocenza>>, dovendosi invece
ritenere opportuno che l’investitore non solo dimostri di aver subito un danno
ma, altresì, che <<la decisione di investire (…sia…) dipesa da un rating del credito
errato derivante da una violazione del regolamento da parte dell'agenzia di
rating del credito>>.
Diego Rossano
Ricercatore di diritto privato dell'Università
degli Studi di Napoli "Parthenope"
24 Parere del relatore Cecilia Wikström consultabile sul sito www.europarl.europa.eu
CORTE D’APPELLO DI TORINO, SEZ. I, ORD., 23 SETTEMBRE 2011
Pres. Griffey – Est. Patti
AZIONE DI CLASSE – COMMISSIONE DI MASSIMO SCOPERTO –
CREDITO BANCARIO – CONFLITTI DI INTERESSE – RESPONSABILITÀ
DELLA BANCA – RAPPRESENTANZA PROCESSUALE
In tema di rapporti tra banche e clienti è ammissibile la proposizione dell’azione
di classe, ratione temporis, limitatamente alle sole commissioni di scoperto di conto
applicate dalla banca successivamente all’entrata in vigore della l. n. 99/2009. Consegue
la responsabilità dell’istituto di credito e la condanna al risarcimento del danno in
ragione dell’introduzione di nuove e distinte clausole di massimo scoperto in violazione
della normativa vigente.
(Art. 140 bis, d.lgs. n. 206/2005; art. 2‐bis, d.l. n. 185/2008, conv. in l. n. 2/2009;
d.l. n. 201/2011, conv. in l. n. 214/2011)
[Omissis…]
FATTO
‐ che, con atto di citazione notificato il 17 novembre 2010, (Omissis) premesso
di essere titolari di conti correnti non affidati presso le rispettive filiali di Pinerolo,
(Omissis) (i primi due) e di Pino Torinese, (Omissis) (il terzo) di (Omissis)
convenivano in giudizio, in proprio e mediante la mandataria Associazione Altroconsumo,
la predetta banca, in persona del legale rappresentante, davanti al
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
81
Tribunale di Torino, ai sensi dell’art. 140bis (introdotto dall’art. 2, comma 446 l.
244/2007, come mod. dall’art. 49, primo comma l. 99/2009) d.lg. 206/2005,
chiedendo l’accertamento, per il periodo anteriore al 16 agosto 2009, della nullità
delle clausole relative alla commissione di massimo scoperto e della penale
(tale definita) di passaggio a debito per i conti correnti non affidati e, per il periodo
successivo, la nullità della (nuova) commissione per scoperto di conto, con
allegazione pure, per l’intera durata contrattuale, della loro violazione della
normativa antiusura e di corretta pratica commerciale, nonché la condanna della
banca convenuta alla restituzione delle somme loro addebitate in eccedenza
ed al risarcimento del danno;
‐ che i medesimi prospettavano, in via pregiudiziale, questioni di legittimità costituzionale,
in relazione agli artt. 3, 11, 24 e 111 Cost. in riferimento all’art. 169
del Trattato dell’Unione Europea, agli artt. 38 e 47 della Carta dei Diritti
dell’Unione Europea ed agli artt. 6, primo comma e 13 C.e.d.u., riguardanti: l’art.
49, secondo comma l. 99/2009, in ordine alla data di decorrenza
dell’applicazione agli illeciti dell’art. 140bis d.lg. 206/2005; l’art. 140bis, undicesimo
comma d.lg. 206/2005, per la non previsione della qualità di parte
processuale dell’aderente all’azione di classe; l’art. 140bis, quattordicesimo e
quindicesimo comma d.lg. 206/2005, per l’esclusione di proponibilità di ulteriori
azioni di classe per i medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa, dopo la
scadenza del termine per le adesioni, nell’ipotesi di rinunce e transazioni tra le
parti, nonché di estinzione del processo e di rigetto della domanda; l’art. 140bis,
quattordicesimo comma d.lg. 206/2005, per la non previsione di salvezza di tutti
i mezzi di impugnazione per l’aderente; l’art. 140bis, terzo comma d.lg.
206/2005, per la facoltà di adesione senza ministero di difensore; l’art. 140bis,
nono comma d.lg. 206/2005, per la previsione dell’esecuzione della pubblicità
dell’ordinanza di ammissibilità (con evidente ricaduta onerosa sul consumatore)
quale condizione di procedibilità della domanda;
Giurisprudenza
‐ che la Banca, ritualmente costituitasi in giudizio, eccepiva: in via preliminare, la
sua sospensione o temporanea improseguibilità (per la pendenza presso la Corte
di Cassazione di simile azione di classe proposta nei propri confronti), il
difetto di legittimazione attiva dell’Associazione Altroconsumo (non potendo la
mandataria agire in concorrenza con i consumatori mandanti) e l’infondatezza
delle questioni di legittimità prospettate; l’inammissibilità delle domande proposte,
siccome inidonee all’individuazione dell’identità di diritti necessaria per
l’azione di classe e per inadeguatezza dei proponenti alla cura degli interessi della
classe; nel merito, la loro infondatezza, meritevole di reiezione, per la liceità
delle commissioni applicate, con decorrenza dal 16 agosto 2009, ai sensi dell’art.
2bis l. 2/2009; in tali sensi rassegnando le proprie conclusioni;
‐ che il P.M. intervenuto concludeva per l’ammissibilità dell’azione, previamente
opponendosi all’istanza di sospensione ed alle questioni di legittimità costituzionale
sollevate, a suo avviso manifestamente infondate;
‐ che il tribunale adito:
a) preliminarmente disattesa, in esito ad argomentata e critica disamina degli
artt. 140bis, quattordicesimo comma d.lg. 206/2005 e 295 c.p.c. (sull’essenziale
rilievo della non ricorrenza nel presente giudizio dei medesimi fatti oggetto di
quello nel quale resa l’ordinanza del Tribunale di Torino 4 giugno 2010, confermata
dalla Corte d’Appello di Torino con ordinanza 27 ottobre 2010,
attualmente pendente presso la Corte di Cassazione e comunque difettando i
presupposti di sospendibilità necessaria), la richiesta di sospensione del giudizio
stesso o di sua improcedibilità temporanea;
b) ritenuta l’inammissibilità della domanda proposta dall’Associazione Altroconsumo,
per suo difetto di legittimazione attiva, a norma dell’art. 77 c.p.c.,
siccome rappresentante (in virtù dei mandati conferitile dagli attori il 12 novembre
2010 e prodotti all’udienza del 31 marzo 2011) puramente processuale
e non anche sostanziale, oltre che, in via subordinata, per la presenza nel giudiCorte
d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
83
zio dei mandanti in proprio, sostitutiva a tutti gli effetti di quella
dell’associazione ed irrilevante al riguardo la dichiarazione dei difensori degli attori
all’udienza suddetta (di volontà dei consumatori di “esercitare i propri diritti
di proponenti esclusivamente mediante rappresentanza e legittimazione di secondo
grado attribuita ad Altroconsumo”), per i limiti comportati dalla procura
alle liti ai sensi dell’art. 83 c.p.c.;
c) ravvisata l’evidente incapacità dei tre consumatori attori (soli legittimati attivi)
ad idonea cura degli interessi della classe, per l’apertamente dichiarata
propria inadeguatezza patrimoniale a sostenere i costi (in particolare, di pubblicità)
dell’azione, pure risultante dalla prospettata questione di legittimità
costituzionale dell’art. 140bis, nono comma d.lg. 206/2005, manifestamente infondata
per le argomentate ragioni illustrate, comportante l’inammissibilità
(pure) della loro domanda ed assorbimento delle altre questioni (anche di illegittimità
costituzionale) prospettate;
con ordinanza del 28 aprile 2011, dichiarava inammissibili le domande proposte
dall’Associazione Altroconsumo, per difetto di legittimazione processuale e da
(Omissis) (pure dichiarata la manifesta infondatezza della questione di legittimità
costituzionale dell’art. 140bis, nono comma d. lg. 206/2005), con la
compensazione integrale (per novità e complessità delle questioni trattate) delle
spese di giudizio tra le parti ed ordine di pubblicazione, una volta per estratto,
sul quotidiano Il Sole 24 Ore, a cura e spese di (Omissis)
‐ che, con ricorso depositato il 28 maggio 2011, tutti i predetti, già attori in primo
grado, proponevano reclamo avverso la suddetta ordinanza, loro notificata il
28 aprile 2011, chiedendone, sulla base di quattro motivi di gravame e riproposte
le questioni di legittimità costituzionale assorbite, l’annullamento, con
previa rimessione degli atti alla Corte costituzionale e pronuncia di ammissibilità
dell’azione di classe proposta;
Giurisprudenza
‐ che, costituitosi nuovamente il contraddittorio, la Banca eccepiva, in persona
del legale rappresentante, in esito ad argomentata confutazione dei vari mezzi,
l’infondatezza del reclamo avversario, di cui chiedeva la reiezione, pure opponendosi
alle questioni di legittimità costituzionale prospettate ed a propria volta
instando, in via di reclamo incidentale sulla base di tre motivi di gravame, per la
pronuncia di temporanea improcedibilità dell’azione di classe, ai sensi dell’art.
140bis, quattordicesimo comma d.lg. 206/2005, infine, riproposte tutte le precedenti
difese ed eccezioni, ai sensi dell’art. 346 c.p.c., in particolare di
inammissibilità dell’azione ratione temporis, per inapplicabilità della nuova tutela
(apprestata per gli illeciti compiuti dopo il 15 agosto 2009), nonché per la
disomogeneità dei diritti (per eccessiva differenziazione delle posizioni, esigenti
una specifica ed individua indagine istruttoria, attenta alle peculiarità di ogni
rapporto, non omologabile in una classe indifferenziata);
‐ che all’odierna comparizione delle parti in camera di consiglio, in esito a differimento
per notificazione del ricorso anche al P.G. in sede, verificata nel suo
compimento (senza peraltro comparizione di alcun suo rappresentante), dopo la
relazione del consigliere incaricato e la discussione dei difensori delle parti, la
causa era assunta in riservata decisione da questa Corte.
DIRITTO
(Omissis).
In ordine al primo motivo di gravame principale, relativo a violazione e falsa applicazione
dell’art. 77 c.p.c., la Corte osserva come il ragionamento svolto al
riguardo dal tribunale (in particolare a pgg. da 15 a 17), ineccepibile nella sua
coerenza argomentativa nella prospettiva interpretativa eletta, non si dia sufficiente
carico della specialità e dell’autonomia della nuova azione di classe,
introdotta nel nostro ordinamento, quale art. 140bis d.lg. 6 settembre 2005, n.
206 (Codice del consumo), dall’art. 2, comma 446 l. 244/2007, come mod.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
85
dall’art. 49, primo comma l. 23 luglio 2009, n. 99. Essa, già apprezzata da questa
Corte per il “forte impatto” sull’ordinamento (nell’ambito non soltanto della tutela
consumeristica, ma anche dei rapporti del cittadino con gli enti erogatori di
servizi pubblici), per la parte che qui più interessa, “sul piano della ‹‹tenuta›› di
consolidati principi di diritto processuale (a partire dagli istituti della legittimazione
processuale e dei limiti soggettivi ed oggettivi del giudicato” (così: App.
Torino 27 ottobre 2010, ord., in Foro it., 2010, I, 3530), attribuisce infatti legittimazione
attiva, per la tutela dei “diritti individuali omogenei dei consumatori e
degli utenti di cui al comma 2... anche attraverso l’azione di classe”, a “ciascun
componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato o comitati
cui partecipa” (art. 140bis, primo comma d.lg. cit.). Appare allora evidente
come una tale azione, facoltativa ed alternativa a quella ordinaria individuale,
non preclusa ai non aderenti a norma dell’art. 140bis, terzo e quattordicesimo
comma d.lg. cit., debba essere riguardata, quanto a legittimazione attiva della
parte proponente ed a modalità di assunzione dell’iniziativa (se in proprio od
anche attraverso un’associazione o un comitato), in un’ottica, quanto al rapporto
tra rappresentato ed ente rappresentante, irriducibile a quella prevista
dall’art. 77 c.p.c., che presuppone la coesistenza di un potere di rappresentanza
sostanziale (postulato fin dalla rubrica “rappresentanza del procuratore e
dell’institore”) al fine del conferimento (al medesimo soggetto di esso investito)
del potere di rappresentanza processuale (così, tra le altre: Cass. 24 settembre
2004, n. 19252, in Giust. civ. Mass., 2004, f. 9; Cass. 9 gennaio 2002, n. 179, in
Foro it., 2002, I, 1787). Ed infatti essa, significativamente modificata da azione
collettiva risarcitoria (secondo la modulazione originaria, con il conferimento
della legittimazione attiva alle associazioni previste dall’art. 139 cod. consumo
ed alle associazioni e comitati sufficientemente rappresentativi degli interessi
collettivi fatti valere, per la tutela di questi) ad azione, secondo l’attuale configurazione
appunto, di classe (per il suo esercizio da singoli individui
Giurisprudenza
nell’interesse di una pluralità di soggetti, ad essa ascrivibili per omogeneità di
posizioni giuridiche: con attribuzione della legittimazione attiva ai singoli suoi
componenti, anche con l’ausilio detto, per la tutela di diritti individuali omogenei
o isomorfi), realizza una nuova forma di tutela. Per tale intesa, come
osservato da autorevole dottrina, la peculiare connotazione di un rimedio giurisdizionale,
individuata non soltanto dal contenuto del provvedimento finale, ma
anche dalle modalità del procedimento, qualora aventi, come appunto nel caso
in esame, una rilevanza sul piano sostanziale, per il contributo all’adeguatezza
della risposta giurisdizionale ad un determinato bisogno di tutela, in riferimento
(come già osservato. da App. Torino 27 ottobre 2010, ord.,. cit.) a situazioni di
illegittimità generalizzate ed anche gravi, ma di scarso peso economico sulla posizione
del singolo (c.d. mass torts), in tal modo giustiziabili, per facilitazione
dipendente dalla collettivizzazione dei costi, altrimenti antieconomici, per il singolo
consumatore.
Alla luce di una siffatta specialità di tutela, il rapporto (indicato come mandato)
istituito tra componente della classe ed associazione investe, secondo il prevalente
e condivisibile orientamento interpretativo dottrinale, il piano della
rappresentanza processuale mera, riconducibile secondo taluno al genus della
rappresentanza tecnica, in qualche modo assimilabile alla procura alle liti, sotto
il profilo dell’ausilio tecnico nella gestione della lite di massa, senza alcuna interferenza
sulla titolarità, né sulla disponibilità del rapporto sostanziale dedotto
con l’azione risarcitoria. La conferma della bontà di una tale interpretazione si
trae, ad avviso della Corte, dall’introduzione di una nuova ipotesi di inammissibilità
(prima non prevista, per il requisito di adeguatezza già stabilito mercé
l’individuazione dei soggetti attivamente legittimati nelle associazioni indicate,
per richiamo all’elenco dell’art. 137, dal primo comma dell’art. 139 cod. cons. ed
alle associazioni e comitati sufficientemente rappresentativi degli interessi collettivi
fatti valere), consistente nella circostanza in cui “il proponente non
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
87
appare in grado di curare adeguatamente l’interesse della classe” (art. 140bis,
sesto comma, ult. pt. d.lg. cit.). Per tali argomentate ragioni, in accoglimento del
mezzo esaminato, i mandati conferiti il 12 novembre 2010 all’Associazione Altroconsumo
da (Omissis) per l’esercizio dell’azione qui in esame,
dettagliatamente indicata nel suo oggetto, nei difensori da nominare e
nell’assunzione di ogni costo dalla mandataria (docc. 7 e 8 di primo grado degli
attori) conferiscono piena legittimazione attiva ad essa.
Sicché, il terzo (relativo ad erronea esclusione, nel mandato conferito dai consumatori
all’associazione, di ogni potere di rappresentanza sostanziale) ed il
quarto motivo di gravame (relativo ad idoneità dei consumatori alla cura adeguata
degli interessi della classe, per il sostegno organizzativo ed economico di
cui in ogni caso onerata l’Associazione Altroconsumo, indipendentemente dalla
sua presenza in causa) rimangono assorbiti.
In ordine al secondo motivo di gravame, relativo ad erronea interpretazione
dell’art. 77 c.p.c., per inammissibile presenza nello stesso processo del rappresentante
e del rappresentato, la Corte reputa che nessuna concorrenza (invece
presente nella diversa ipotesi decisa da: Cass. 11 gennaio 2002, n. 314, in Giust.
civ. Mass., 2002, 48) sussista tra la posizione di (Omissis) da una parte e quella
dell’Associazione Altroconsumo (loro mandataria a titolo gratuito obbligatasi a
tenerli indenni da ogni spesa dipendente dal mandato ed a “versare ai mandanti
le somme che dovessero spettare a questi ultimi all'esito della lite e che non
siano state versate dalla banca convenuta direttamente a costoro”: come da
mandati citati), dall’altra.
Appare dunque ben possibile la coesistenza di entrambi in giudizio, senza alcuna
concorrenzialità alternativa (ed in tale senso, per la legittimazione del rappresentato,
sia sostitutiva di quella del rappresentante, che con essa congiunta, alla
proposizione dell’impugnazione, con validità conseguente della sua notificazione
dalla controparte al primo, anziché al secondo: Cass. 17 aprile 2009, n. 9319,
Giurisprudenza
in Giust. civ. Mass., 2009, 646). E ciò sul presupposto, chiaramente affermato
dalla sentenza da ultimo citata, secondo cui la rappresentanza, negoziale o processuale,
non attribuisce nel giudizio al rappresentante la qualità di parte
sostanziale. Tanto più, unicità della parte, non soltanto in senso sostanziale, ma
pure in senso processuale, si verifica nell’esercizio dell’azione di classe, come
chiaramente indicato dall’art. 140bis, primo comma, ult. pt. d. lg. 206/2005 (“...
ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui dà mandato...
può agire...”): così, infatti, non configurandosi, in relazione alla già illustrata natura
dell’azione, alcuna posizione conflittuale o sostitutiva di parti, per la
riconducibilità del rapporto (indicato come mandato) istituito tra componente
della classe ed associazione ad un mero, sostanziale ausilio tecnico nella gestione
della lite di massa.
Il ragionamento svolto assorbe l’esame della pure dedotta (a fini di non concorrenzialità
in causa della presenza dei mandanti e dell’associazione mandataria)
dichiarazione dei loro difensori, all’udienza del 31 marzo 2011, di volere i predetti
“esercitare i propri diritti di proponenti esclusivamente mediante
rappresentanza e legittimazione di secondo grado attribuita ad Altroconsumo”:
soltanto per completezza motiva, ravvisatane l’infondatezza, per la disponibilità,
in tal modo, di un potere sostanziale (della titolarità del diritto) e non soltanto
processuale, evidentemente eccedente quello contenuto nelle procure alle liti
da questi conferite (a margine di pp. 2 e 3 dell’atto di citazione)
Dalle superiori argomentazioni discende pertanto coerente l’accoglimento anche
del presente mezzo, comportante il venir meno (per ragioni che completano
quelle svolte in riferimento al primo mezzo, pure accolto) della ravvisata inammissibilità
della domanda da parte del tribunale, sul presupposto dell’evidente
incapacità dei tre consumatori attori (soli legittimati attivi) alla cura idonea degli
interessi della classe. In ordine al primo motivo di gravame incidentale, relativo
ad inidoneità dell’Associazione Altroconsumo alla cura adeguata dell’interesse
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
89
della classe, la Corte ne ravvisa l’infondatezza per le ragioni svolte nella parte finale
dello scrutinio del primo mezzo principale (riguardanti il requisito di
adeguatezza già stabilito, mercé l’individuazione dei soggetti attivamente legittimati
nelle associazioni indicate, per richiamo all’elenco dell’art. 137, dal primo
comma dell’art. 139 cod. cons. ed alle associazioni e comitati sufficientemente
rappresentativi degli interessi collettivi fatti valere: tra cui l’Associazione Altroconsumo,
come da decreto ministeriale dello sviluppo economico del 17
dicembre 2010, prodotto dai reclamanti all’odierna udienza di discussione), da
aversi qui richiamate.
In ogni caso, essa ricorre pure, per la prospettazione della doglianza (nelle ragioni
in particolare esposte da pg. da 57 a pg. 60 della comparsa di costituzione
e risposta della banca) in modo assolutamente generico, privo di alcuna concreta
allegazione, né tanto meno positiva risultanza: neppure emergendo prima
facie (così come almeno dovrebbe, in difetto di quanto rilevato, per l’apparenza
di ciò, unicamente delibabile nella presente sede di ammissibilità dell'azione, a
norma dell’art. 140bis, sesto comma, ult. pt. d.lg. 206/2005) l’inadeguatezza del
proponente alla cura dell’interesse della classe.
In ordine al secondo motivo di gravame, relativo a conflitto di interessi tra i
sigg.ri (Omissis) e gli altri componenti della classe dei correntisti non affidati, per
avere, a dire della reclamante incidentale, numerosi di questi tratto benefici dal
nuovo regime di commissione di scoperto di conto (a giudicare dalle perdite
consistenti registrate dalla banca nel passaggio ad esso: i primi allora esponenti
di una situazione non generalizzabile e pertanto non omogenea di diritti), la Corte
non può che rilevarne la prospettazione, ben più che generica, addirittura
ipotetica, che rende palesemente infondata la doglianza.
È noto, infatti, come la condizione di conflitto di interessi presupponga, per la
sua ricorrenza, un’effettiva divaricazione di situazioni giuridiche positivamente
tutelabili, tra loro contrastanti in relazione ad un comune interesse, così da doGiurisprudenza
ver essere apprezzata in concreto: tanto nell’ambito della rappresentanza volontaria
(Cass. 17 ottobre 2008, n. 25361, in Giust. civ. Mass., 2008, 1494),
quanto nell’impugnazione delle deliberazioni assembleari societarie (Cass. 12
dicembre 2005, n. 27387, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 7/8) o condominiali (Cass.
16 maggio 2011, n. 10754, in Giust. civ. Mass., 2011, f. 5).
Dalle superiori argomentazioni discende pertanto il rigetto del mezzo esaminato,
siccome infondato.
In ordine al terzo motivo di gravame, relativo a temporanea improcedibilità
dell’azione, ai sensi dell’art. 140bis, quattordicesimo comma d.lg. 206/2005, la
Corte condivide pienamente le argomentazioni svolte dal tribunale
nell’ordinanza reclamata (in particolare da pg. da 10 a pg. 14), non persuasivamente,
né tanto meno fondatamente confutate dalla banca (per le ragioni in
particolare esposte in comparsa di costituzione e risposta da pg. 63 a pg. 77).
Ed infatti, a fronte dell’attuale ravvisata inammissibilità (dal Tribunale di Torino
con ordinanza 4 giugno 2010, in Foro it., 2010, I, 2523, confermata dalla Corte
d’Appello con ordinanza 27 ottobre 2010, cit., attualmente pendente il giudizio
davanti alla Corte di Cassazione) dell’azione di classe introdotta dall’avv. Rienzi
mediante il Codacons, parimenti avente ad oggetto la contestazione delle nuove
commissioni di scoperto di conto (sia pure nella loro applicazione esclusiva dal
16 agosto 2009 e non prima, come anche preteso nell’odierno giudizio), pertanto
in difetto di assegnazione di alcun termine di adesione, opportunamente
precisato che non si configura alcuna improponibilità dell’azione, ai sensi
dell’art. 140bis, nono e quattordicesimo comma d. lg. 206/2005, esclude questa
Corte, come già il Tribunale, che essa possa ricorrere neppure in via provvisoria,
così da legittimare un provvedimento di sospensione del giudizio, in applicazione,
anche indiretta, dell’art. 295 c.p.c., pure richiamati gli artt. 412bis c.p.c., 5,
primo comma l. 28/2010 e l’art. 1, undicesimo comma l. 249/1997.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
91
E ciò sulla risolutiva ed assorbente constatazione, correttamente argomentata
dal primo giudice (per le ragioni in particolare esposte da pg. 10 a pg. 12
dell’ordinanza), della diversità dei fatti oggetto delle due azioni di classe, da delibare
(nella fase di ammissibilità), non già secondo la prospettazione della
parte, come infondatamente preteso dalla banca (ed in particolare sostenuto a
pg. 69 della sua comparsa di costituzione e risposta), ma nella loro obiettiva
(in)sussistenza, con riguardo tanto alla classe di appartenenza dell’attore (quale
componente per omogeneità di diritti individuali da tutelare), quanto all’identità
dei diritti concretamente fatti valere. Nel caso di specie, l’avv. Rienzi ha contestato
la nuova commissione di scoperto di conto corrente, introdotta dalla
banca a seguito della nullità della commissione di massimo scoperto disposta
dall’art. 2bis l. 28 gennaio 2009, n. 2, che indubitabilmente si applica ai soli conti
correnti non affidati, essendo egli altrettanto indubitabilmente titolare di un
conto corrente (n. Omissis) assistito da un affidamento, pure utilizzato: sicché
appare evidente (al di là della sua pretesa di rappresentanza di una classe di tutti
i correntisti, affidati e non, per la ravvisata identità del diritto tutelato,
meramente casuale essendo, a suo dire, la circostanza dell’affidamento, siccome
revocabile in ogni momento) la sua appartenenza ad una classe diversa, con
la conseguenza del suo difetto di legittimazione all’impugnazione della validità
della nuova clausola contrattuale, ridondante nella carenza di interesse (secondo
il tribunale) all’azione, per la stessa ragione manifestamente infondata
(secondo la corte d’appello) e finalmente, ai fini qui d’interesse, nella diversità
dei fatti alla base delle due azioni di classe.
Dalle superiori argomentazioni discende pertanto il rigetto anche del presente
mezzo, siccome infondato. A questo punto, la Corte reputa opportuna una focalizzazione
dell’attenzione, anche su sollecitazione della banca reclamata, al p.to
IV. 2 della sua memoria difensiva (pgg. 78 ss.), sulla previsione dell’art. 49, secondo
comma l. 23 luglio 2009, n. 99, per cui “le disposizioni dell’articolo 140‐
Giurisprudenza
bis del codice del consumo, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n.
206, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, si applicano agli illeciti
compiuti successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge” e
pertanto dopo il 15 agosto 2009, sotto il profilo dell’(in)ammissibilità ratione
temporis dell’azione di classe.
In via preliminare, occorre osservare come l’istituzione per la prima volta di
un’azione di classe, con attribuzione della legittimazione ad essa secondo i criteri
più sopra illustrati, introducendo una forma di tutela prima non prevista, si
ponga, come pure recentemente osservato da autorevole dottrina, su un piano
(non già processuale, ma) sostanziale, così come per ogni azione accordata
dall’ordinamento; la norma processuale interessando, infatti, le condizioni del
suo esercizio e quindi il processo. La natura sostanziale del diritto di azione (in
genere e, nella specie, di classe) ben si ricava dalla stessa collocazione,
all’interno del codice civile (libro VI, titolo IV, capo I), della previsione della tutela
giurisdizionale dei diritti (art. 2907 c.c.). Sicché, detta natura sostanziale della
normativa in esame ne preclude, secondo i principi generali dell’ordinamento,
l’applicazione retroattiva, in assenza prima di allora di un’azione di tutela, per
giunta esclusa dalla disposizione di diritto intertemporale in esame.
Né la preclusione del suo esercizio per condotte illecite poste in essere prima
dell’entrata in vigore della legge comporta, ad avviso di questa Corte e pure di
autorevole dottrina, alcun vizio di legittimità costituzionale per violazione degli
artt. 3, 11, 24, 73, 111 e 117 Cost. in riferimento all’art. 169 del Trattato
dell’Unione Europea, agli artt. 20, 21, 38 e 47 della Carta dei Diritti dell’Unione
Europea ed agli artt. 6, primo comma e 13 C.e.d.u., in modo manifestamente infondato
prospettato dai reclamanti, per richiamo (a pg. 13 dell'atto di
impugnazione) delle argomentazioni svolte in atto di citazione (sub A, a pgg. da
8 a 23).
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
93
In proposito, basti ricordare come il differente trattamento riservato dal legislatore
in dipendenza della diversa collocazione temporale delle fattispecie
regolate, non importi lesione del principio di paritario trattamento sancito
dall’art. 3 Cost., posto che il fluire del tempo costituisce in sé un elemento diversificatore
che consente di trattare in modo differenziato le stesse categorie
di soggetti, atteso che la demarcazione temporale consegue come effetto naturale
alla generalità delle leggi (così, secondo consolidato orientamento della
giurisprudenza costituzionale, in particolare ribadito da: Corte cost. 26 giugno
2007, n. 234, in Foro it., 2007, I, 3004, nel senso dell’infondatezza della questione
di legittimità costituzionale prospettata, in relazione al trasferimento del
personale degli enti locali nei ruoli del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario
statale, con inquadramento nelle qualifiche funzionali e nei profili
professionali dei corrispondenti ruoli statali, in base al trattamento economico
complessivo in godimento all’atto del trasferimento). Parimenti utile in proposito
è il richiamo del principio, ripetutamente affermato dal medesimo giudice
delle leggi, della particolare ampiezza della discrezionalità del legislatore
nell’emanazione di disposizioni transitorie (così, tra le più recenti: Corte cost. 25
gennaio 2008, n. 11, in Giust. civ., 2008, I, 24).
Tanto chiarito, occorre ora più attentamente valutare come sia da intendere la
locuzione normativa illeciti compiuti, in funzione del discrimine applicativo (se
prima o dopo la data di entrata in vigore della legge 23 luglio 2009, n. 99, recante
la disposizione dell'art. 49 in esame) dell’azione di classe proposta da
(Omissis) mediante la mandataria Associazione Altroconsumo, al fine delibativo
della sua ammissibilità.
A parte le domande di nullità riguardanti le clausole contrattuali aventi ad oggetto
la commissione di massimo scoperto e la penale di passaggio a debito dei
conti correnti non affidati, ormai abrogate dall’entrata in vigore del d.l. 29 novembre
2008, n. 185, conv. con mod. nella l. 28 gennaio 2009 n. 2 e le
Giurisprudenza
conseguenti domande risarcitorie, relative al periodo anteriore al 16 agosto
2009 (anche in relazione agli effetti sull’intera durata dei contratti di conto corrente
tra le parti), sicuramente riguardanti illeciti compiuti prima di tale data
(con inammissibilità dell’azione di classe proposta, per le ragioni sopra illustrate),
(omissis) lamentano la nullità della clausola contrattuale avente ad oggetto
la commissione per scoperto di conto, introdotta dal provvedimento normativo
citata ed applicata ai loro conti correnti, relativamente al periodo successivo al
15 agosto 2009, con richiesta risarcitoria del danno conseguente.
Ebbene, la clausola contrattuale censurata nella sua (in)validità e quale fonte di
danno risarcibile è stata oggetto della proposta di modificazione unilaterale di
contratto di conto corrente in data 11 maggio 2009, con decorrenza dal 28 giugno
2009, quanto alla cessazione delle clausole soppresse e dal 1° luglio 2009,
quanto all’applicazione della commissione per scoperto di conto (docc. 7 e 8 del
fascicolo di primo grado della banca).
In proposito, la Banca invoca un recente precedente giurisprudenziale, evidentemente
a sé favorevole, secondo cui l’illecito imputato (negli effetti
pregiudizievoli) al periodo successivo al 15 agosto 2009, in realtà risulterebbe
compiuto (nella variazione contrattuale unilateralmente disposta e persino nella
decorrenza dei suoi effetti) prima di tale data: in epoca successiva soltanto eseguiti
gli incassi delle somme dovute dai clienti in forza delle nuove clausole
contrattuali (in ragione della pattuita misura di Euro 2,00 per ogni giorno di saldo
debitore e per ogni Euro 1.000,00 di saldo debitore, o frazione), costituenti
meri effetti consequenziali della stipulazione della suddetta clausola, integrante
(essa sola) fatto illecito. E ciò in virtù del richiamo della nota distinzione tra fatto
istantaneo e fatto permanente (elaborata dalla scienza penalistica sul supporto
normativo dell’art. 158, primo comma c.p., il quale, per il reato permanente, fa
decorrere la prescrizione dalla cessazione appunto della permanenza, ma poi
estesa anche agli effetti civili), secondo cui, nel primo caso, l’illecito si realizza
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
95
nel momento in cui la condotta incide nella sfera giuridica del danneggiato con
effetti esteriorizzati e conoscibili, mentre nel secondo, il danno si verifica momento
per momento ed in ognuno sorge il diritto al relativo risarcimento e
decorre il relativo termine di prescrizione. Qualora poi l’illecito di carattere
istantaneo, potendo produrre effetti permanenti: ma l’istantaneità o la permanenza
del fatto illecito extracontrattuale da accertare con riferimento, non già al
danno, bensì al rapporto eziologico tra questo ed il comportamento contra jus
dell’agente, qualificato dal dolo o dalla colpa; sicché, mentre nel fatto illecito
istantaneo tale comportamento è mero elemento genetico dell’evento dannoso
e si esaurisce con il verificarsi di esso, pur se l’esistenza di questo si protragga
poi autonomamente (fatto illecito istantaneo con effetti permanenti), nel fatto
illecito permanente il comportamento antidoveroso, oltre a produrre l’evento
dannoso, continua ad alimentarlo per tutto il tempo della sua durata, con coesistenza
dell’uno e dell’altro (in tale senso: Trib. Roma 25 marzo 2011, ord., in
Foro it., 2011, I, 1889, con diffusa ed argomentata motivazione).
Reputa tuttavia questa Corte che l’illecito compiuto in esame non sia correttamente
qualificabile di natura extracontrattuale, quale violazione del generale ed
indifferenziato precetto di “neminem laedere”, essendo la sua natura piuttosto
contrattuale: esso, infatti, dipendendo dall’esecuzione della modificata clausola
contrattuale di conto corrente, in virtù della sua applicazione, per addebito della
commissione per scoperto di conto.
Ed una tale attività integra il compimento di illeciti (tali per gli attori quelli di applicazione
adempitiva della clausola contrattuale denunciata di nullità, ai fini
della tutela risarcitoria esercitata con l’azione di classe), ogni volta rappresentativi
di una consapevole e deliberata volontà della parte, appunto in esecuzione
della detta previsione contrattuale.
Né la natura del contratto di conto corrente, fonte di un unico rapporto giuridico,
in quanto di durata, preclude la scindibilità delle prestazioni, ripetute e
Giurisprudenza
frazionate nel tempo, ogni volta che esse siano enucleabili come tali: ciò che recentemente
è stato chiaramente affermato (a fini di individuazione del termine
di decorrenza della prescrizione, in riferimento al momento di possibilità di
esercizio dell’azione di ripetizione) in relazione alla scindibilità cronologica dei
singoli pagamenti non dovuti, qualora ciò dipenda (come appunto lamentato
anche nel caso di specie) dalla nullità del titolo giustificativo dell’esborso (così:
Cass. sez. un. 2 dicembre 2010, n. 24418, in Foro it., 2011, I, 428).
Le superiori argomentazioni convincono questa Corte dell’ammissibilità
dell’azione, ratione temporis, per le sole commissioni di scoperto di conto applicate,
dopo il 15 agosto 2009, da (Omissis) ai propri correntisti (Omissis) così
come documentate nei rispettivi estratti di conto (Omissis), che la rendono pertanto,
ai fini qui delibabili, non manifestamente infondata.
Quanto, infine, alla contestazione di inammissibilità dell’azione (ultima residua,
dopo quelle già disattese di manifesta infondatezza, di conflitto di interessi e di
apparente inadeguatezza del proponente alla cura dell’interesse della classe)
per difetto di identità dei diritti (per le ragioni esposte dalla banca in comparsa
di costituzione e risposta da pg. 86 a pg. 92), questa Corte ne ravvisa la pari infondatezza.
Ed infatti, essa si appunta essenzialmente sulla supposta
irriducibilità ad unità delle singole pretese individuali, per estrema differenziazione
delle posizioni, quanto a misura di risarcimento, a caratteristiche e
andamento del singolo rapporto e ad altri profili peculiari, esigenti accertamenti
individualizzanti, in esito a necessarie attività istruttorie, anche mediante consulenze
contabili.
Appare evidente come le prospettate argomentazioni attengano
all’accertamento del merito concreto delle pretese azionate, una volta superato
il filtro di ammissibilità dell’azione, pertanto irrilevanti nell’odierna sede.
L’identità dei diritti individuali tutelabili non deve essere, infatti, intesa (come
anche correttamente da: Trib. Roma 25 marzo 2011, ord., cit.) secondo un imCorte
d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
97
proponibile senso letterale, ma piuttosto armonizzata (a superamento di un solo
apparente contrasto) con la previsione di omogeneità di tali diritti, contenuta
nel primo comma dell’art. 140bis d.lg. 206/2005 e quindi verificata in relazione
al petitum (da intendere come oggetto di tutela e quindi di pronuncia richiesta:
non già di entità del danno eventualmente subito da ogni correntista, siccome
mera circostanza ininfluente sull’identità, nel senso detto, dei diritti azionati) ed
alla causa petendi (quale ragione giuridica a fondamento degli stessi): qui indubbiamente
ricorrente, per la tutela risarcitoria richiesta in dipendenza della
lamentata violazione, individuata nell’applicazione della commissione di scoperto
di conto dopo il 15 agosto 2009.
Così esclusa, per le argomentate ragioni esposte, la ricorrenza di alcuna ipotesi
di inammissibilità stabilita dall’art. 140bis, sesto comma, ult. pt. d.lg. 206/2005 e
nell’irrilevanza, nella presente fase di delibazione ammissiva dell’azione, delle
questioni di legittimità costituzionale (dell’art. 140bis, undicesimo comma d.lg.
206/2005, per la non previsione della qualità di parte processuale dell’aderente
all’azione di classe; dell’art. 140bis, quattordicesimo e quindicesimo comma
d.lg. 206/2005, per l’esclusione di proponibilità di ulteriori azioni di classe per i
medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa, dopo la scadenza del termine
per le adesioni, nell’ipotesi di rinunce e transazioni tra le parti, nonché di
estinzione del processo e di rigetto della domanda; dell’art. 140bis, quattordicesimo
comma d.lg. 206/2005, per la non previsione della salvezza di tutti i mezzi
di impugnazione per l’aderente; dell’art. 140bis, terzo comma d.lg. 206/2005,
per la facoltà di adesione senza ministero di difensore: ribadita ancora recentemente,
a quest’ultimo riguardo, la costante affermazione della più ampia
discrezionalità del legislatore, nei consueti limiti della manifesta irragionevolezza
ed arbitrarietà, in ordine alla disciplina, nella materia processuale, della
necessità di patrocinio di avvocato, da: Corte cost. 26 ottobre 2007, n. 351, ord.,
in Foro it., 2008, I, 713) prospettate dagli attori, odierni reclamanti principali, la
Giurisprudenza
causa deve essere rimessa al tribunale, competente all’esame del merito, per
l’adozione dei conseguenti provvedimenti, propedeutici e coerenti con detto
esame, indicati dall’art. 140bis, nono ed undicesimo comma d. lg. 206/2005. In
tale senso deponendo la natura bifasica del procedimento, con efficacia endoprocessuale
del provvedimento conclusivo del cd. filtro di ammissibilità,
secondo il chiaro dettato normativo, che ne ritma la scansione e distinzione tra
delibazione di ammissibilità ed accertamento del merito: in particolare limitando
l’intervento del P.M. soltanto al primo giudizio (quinto comma), stabilendo
una reclamabilità alla corte d’appello dell’ordinanza ammissiva del tribunale
non sospensiva del giudizio di merito (settimo comma) ed ancora
l’impugnabilità davanti ad essa della sentenza del tribunale (in esito
all’accertamento del merito), come sintomaticamente denunciato dalla possibilità
di sua adizione per i provvedimenti ai sensi dell’art. 283 c.p.c. (tredicesimo
comma).
Le spese del presente grado (questo soltanto definito, a differenza di quello davanti
al tribunale, ad esaurimento del quale liquidabili le spese davanti ad esso),
liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza, a carico della banca.
P.Q.M.
La Corte d’Appello definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza,
eccezione deduzione, revoca l’ordinanza del Tribunale di Torino del 28 aprile
2010 e pertanto dichiara ammissibile, a norma dell’art. 140bis, sesto e settimo
comma d.lg. 206/2001 l’azione di classe proposta, con atto di citazione notificato
il 17 novembre 2010, da (Omissis) in proprio e mediante la mandataria
Associazione Altroconsumo, nei confronti di (Omissis) in persona del legale rappresentante,
limitatamente alle commissioni di scoperto di conto applicate,
dopo il 15 agosto 2009, dalla seconda ai primi, propri correntisti; rimette le parti
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
99
davanti al Tribunale di Torino, per l’adozione dei provvedimenti conseguenti, ai
sensi dell’art. 140bis, nono ed undicesimo comma d.lg. cit.
(Omissis).
AMMISSIBILITÀ DELLA CLASS ACTION NEI RAPPORTI BANCACLIENTE
E NUOVE FORME DI TUTELA DELLE OPERAZIONI DI
CREDITO
1. Con la pronuncia in esame, la Corte di Appello di Torino affronta la delicata
questione relativa alla tutela della trasparenza dei rapporti tra intermediari
finanziari e relativa clientela. Più in particolare, rileva la dichiarazione di ammissibilità
dell’‹‹azione di classe›› a fronte di illeciti bancari in materia di
commissioni di massimo scoperto.
Contrariamente a quanto stabilito dal giudice di prime cure, il Collegio di secondo
grado riconosce la legittimità di tale strumento (in termini di tutela
giurisdizionale dei diritti), limitandone la proponibilità, ratione temporis, alle sole
commissioni di scoperto di conto applicate dall’istituto di credito
successivamente all’entrata in vigore della l. n. 99/2009 (recante “disposizioni
per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese”).
Nel caso di specie, si ha riguardo alla contestazione che taluni soggetti titolari
di un conto corrente avevano presentato vuoi per l’indebito pagamento di
commissioni di massimo scoperto (effettuate nel periodo anteriore al 16 agosto
2009), vuoi per la nullità della commissione per scoperto di conto che, in tempi
 Contributo approvato dai Revisori.
Giurisprudenza
successivi, il gruppo bancario Intesa Sanpaolo S.p.A aveva applicato in via unilaterale.
Più specificamente, i ricorrenti chiedevano (con il sostegno di
un’Associazione di categoria) la condanna della banca al risarcimento del danno
subìto, in ragione dell’accertata responsabilità della medesima per avere inserito
nel contratto di conto corrente ‐ sia di clienti affidati sia di clienti privi di fido ‐
nuove tipologie di clausole di scoperto (commissione di scoperto di conto, tasso
debitore annuo nominale sulle somme utilizzate e commissione per la messa a
disposizione fondi trimestrale) in violazione della normativa vigente.
Di contro, la banca eccepiva l’inadeguatezza, in virtù della sussistenza di un
difetto di prova, dell’attività dell’Associazione in ordine alla cura dell’interesse
della classe (ex art. 77 c.p.c.).
La Corte d’appello, ribaltando le conclusioni cui era pervenuto il Tribunale di
primo grado, sottolinea il ‹‹forte impatto›› dell’azione di classe
sull’ordinamento, con specifico riferimento alla ‹‹tenuta di consolidati principi di
diritto processuale a partire dagli istituti della legittimazione processuale e dei
limiti soggettivi e oggettivi di giudicato››. Ne discende una legittimazione attiva
(in capo a detto istituto) finalizzata alla tutela dei diritti individuali omogenei attribuibili
‹‹a ciascun componente della classe, anche mediante associazioni cui
dà mandato o comitati cui partecipa››.
Inoltre, il Collegio si sofferma sulla doglianza della banca concernente la presenza
di un conflitto di interessi fra gli appartenenti alla stessa classe (vale a dire
fra correntisti affidati e correntisti non affidati), conflitto che trova fondamento
nella predisposizione di differenti trattamenti economici da parte dell’istituto di
credito. Si ha riferimento, in particolare, all’introduzione di nuove clausole di
massimo scoperto che trovano applicazione limitatamente alla categoria di
clienti assistiti da linee di fido. In merito a tale eccezione, la Corte d’appello osserva
che la situazione di conflitto di interessi deve presupporre ‹‹un’effettiva
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
101
divaricazione di situazioni giuridiche positivamente tutelabili, tra loro contrastanti
in relazione ad un comune interesse››.
L’orientamento espresso dai giudici di Torino consente di attribuire una nuova
funzione dell’azione di classe. Si rileva, infatti, che quest’ultima non può
essere ricondotta unicamente al rapporto tra rappresentato ed ente rappresentante,
di cui all’articolo 77 c.p.c., (relativo alla rappresentanza del procuratore e
dell’institore), bensì a nuove forme di protezione delle operazioni di credito. La
speciale tutela perseguita tramite la class action attiene, secondo le argomentazioni
della Corte d’Appello, alla ‹‹mera rappresentanza processuale››, in quanto
consente una diretta gestione del c.d. contenzioso di massa; donde la particolare
efficacia che l’intervento giudiziario assume con riguardo alle controversie in
materia bancaria e finanziaria.
L’obiettivo avuto di mira di riconoscere nell’azione di classe un valido strumento
di protezione della fiducia e stabilità dell’agere finanziario ha avuto un
importante conferma giurisprudenziale in tema di rapporti banca‐cliente1 ed
appare certamente condivisibile laddove individua un punto di equilibrio fra la
delibazione di ammissibilità della domanda di classe e le esigenze di tutela dei
consumatori.
Peraltro, la disamina dell’ordinanza in parola non può prescindere da
un’analisi dell’evoluzione della disciplina della class action; a questa deve poi ricollegarsi
un’indagine relativa alla regolamentazione della commissione di
massimo scoperto, tenuto conto anche delle recenti modifiche intervenute in
materia di trasparenza e correttezza dei servizi bancari e finanziari.
1 A tal riguardo, deve darsi conto infatti di una recente pronuncia del Trib. di Napoli che
nell’ordinanza 9 dicembre 2011 (in Riv. dir. bancario, 22 dicembre 2011, reperibile su
www.dirittobancario.it) ha ammesso la proposizione dell’azione di classe ex art. 140 bis d.lgs.
206/2005 nei confronti di una banca per illegittimità della clausola denominata “commissione
mancanza fondi”.
Giurisprudenza
2. Sulla base di tali premesse ricostruttive, assume rilievo il percorso logicogiuridico
che ha condotto la Corte d’Appello di Torino a validare l’ammissibilità
della class action in ambito bancario; in particolare viene qui in considerazione il
quadro normativo di riferimento dell’azione di classe.
Come è noto, l’introduzione nel nostro ordinamento di ‹‹azioni di gruppo›› fa
seguito all’esperienza maturata negli ordinamenti stranieri che dispongono di
una compiuta regolamentazione dei rimedi giurisdizionali volti alla tutela di specifici
interessi collettivi2. Con riguardo al contesto regionale europeo, è a seguito
della emanazione delle direttive n. 98/27/CE (“relativa a provvedimenti inibitori
a tutela degli interessi dei consumatori”, recentemente modificata dalla direttiva
2006/ 123/CE) e n. 93/13 (“concernente le clausole abusive nei contratti
stipulati con i consumatori”) che si riscontra la realizzazione di un sistema disciplinare
incentrato sulla cura di siffatti interessi. Più in particolare, si fa presente
che la direttiva n. 93/13 (recepita nell’ordinamento nazionale tramite l. n.
52/1996) ha introdotto specifiche norme a protezione del consumatore (artt.
1469 bis ‐ sexies c.c.).
Tali disposizioni – poi confluite nel ‹‹codice del consumo›› (d.lgs. n.
205/2006) ‐ hanno introdotto un primo significativo intervento in tema di trasparenza
nei rapporti tra intermediari bancari e relativa clientela3. Il legislatore
nazionale ha, quindi, previsto una forma di azione collettiva risarcitoria nell’art.
140 bis del Codice del consumo (introdotto con l’art. 2, comma 446, l. n.
244/2007) ‐ dapprima modificato dall’art. 49, comma 1, l. n. 99/2009 e successi‐
2 In particolare, negli Stati Uniti tale istituto è disciplinato dalla Rule 23 della Federal Rules of
Civil Procedure, dalla Section 27 del Securities Act del 1933, dalla Section 21D del Securities
Exchange Act del 1934, dal Private Securities Litigation Reform Act del 1995 e dal Class Action
Fairness Act of 2005, disposizioni queste che costituiscono il fondamento delle c.d. “securities
class action”. Ed ancora, in Gran Bretagna si distinguono le c.d. representative suits dalle group
litigation, previste dalla Rule 19.6 del Civil Procedure Rules, mentre in Francia l’azione di classe
si rinviene all’interno del Code de la consommation (art. R 411‐1). Per un’ampia disamina in
materia si v. STELLA, L’enforcement nei mercati finanziari, Milano, 2008, pp. 373‐401.
3 Sul tema URBANI, La ‹‹trasparenza›› nello svolgimento dell’attività, in L’ordinamento
finanziario italiano, a cura di Capriglione, tomo II, Padova, 2010, pp. 759‐762.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
103
vamente riformato con il d. l. n. 78/2009 (‹‹decreto Sviluppo››) –, delineando gli
ambiti di applicazione dell’azione di classe a tutela dei consumatori e degli utenti.
A ben considerare, si è in presenza di un impianto sistemico che denota particolare
valenza con riguardo alla funzionalità della ‹‹tutela di gruppo››.
Quest’ultima prevede, infatti, la proposizione dell’azione di risarcimento del
danno, nonché di reintegrazione del patrimonio del cliente, vale a dire tutele
che trovano legittimazione nella sussistenza di un pregiudizio derivante dalla
condotta dell’operatore bancario. Non a caso, è stato sottolineato che ‹‹la relazione
fra interesse e danno interpreta una definizione di rapporto fra l’impresa
che dà causa al pregiudizio a mezzo della sua condotta lesiva ed il consumatore
danneggiati che hanno interesse a rimuovere gli effetti dannosi di quella condotta››
4.
Se ne deduce che la protezione del cliente‐risparmiatore è divenuta, alla luce
dei nuovi assetti normativi, un fondamentale obiettivo nella definizione di più
elevati livelli di equità e parità di trattamento negoziale; ciò in quanto la realizzazione
della class action determina una convergenza di interessi diretti alla
tutela della trasparenza e correttezza nello svolgimento dell’attività bancaria.
Ma v’è di più. L’attivazione di tale forma di tutela giurisdizionale consente di
conferire uno stabile e duraturo equilibrio all’agere finanziario, atteso che la
molteplicità di interessi omogenei (riconducibili ad un ben definito gruppo di individui)
vengono concretamente ricondotti all’esercizio di un’unica azione
risarcitoria. Ciò posto, ben si comprende l’importanza di individuare strumentazioni
che disincentivino condotte scorrette e dannose per il mercato.
Ne consegue che la class action assurge a presupposto per la realizzazione di
un’effettiva tutela dell’interesse pubblico degli operatori economici presenti sul
4 Cfr. MACIOCE F., L’identità dei diritti quale presupposto della class action, in Studi celebrativi
del Ventennale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, a cura di Rabitti Bedogni
e Barucci, II, Torino, 2010, p. 1035.
Giurisprudenza
mercato e, più in generale, della stabilità dell’intero sistema finanziario. Consequenziali
appaiono i tratti caratteristici della class action, che si articola nella
predisposizione di uno strumento a protezione del cliente‐consumatore esercitato
in forma collettiva. Non a caso sul punto, la dottrina ha avuto modo di
evidenziare che ‹‹la class action consente di polarizzare le frazioni di danno e
dare così rilievo economico ad un pregiudizio destinato diversamente a rimanere
diffuso, stimolando l’azione e contribuendo a garantire effettività al diritto
bancario››5.
Consegue, altresì, che l’utilizzo della class action è diretto vuoi a deflazionare
le controversie che insorgono in materia bancaria e finanziaria, vuoi a favorire la
celere definizione del c.d. ‹‹contenzioso di massa››, secondo logiche di economia
processuale; ciò in vista dell’obiettivo di migliorare le dinamiche giudiziali
attraverso il contenimento dei costi di amministrazione della giustizia.
Per vero, la tutela degli appartenenti alla “classe” così realizzata è volta a
prevenire comportamenti opportunistici e lesivi degli agenti economici6. Non a
caso, si è fatto specifico riferimento in dottrina allo spirito associativo del modello
della class action che ‹‹deve essere ritenuto meritevole di specifica
rilevanza giuridica in quanto espressione di un modo innovativo con cui, nei
paesi socialmente sviluppati, si estrinseca il principio di democrazia processuale››
7. Si addiviene, per tal via, al riconoscimento di innovative tecniche di tutela
giuridica ‐ quali quelle rinvenibili nell’implementazione di un’azione di classe ‐
che contribuiscono al corretto ed ordinato funzionamento del mercato.
3. Come si è anticipato, la class action consente di avvalersi di un unico giudizio
nell’interesse di una pluralità di soggetti, limitando gli effetti di tale tutela
5 Cfr. SARTORI, La class action in ambito bancario, in AA.VV., L’attività delle banche, a cura di
Urbani, Padova, 2010, p. 562.
6 Cfr. DONZELLI, L’azione di classe a tutela dei consumatori, Napoli, 2011, pp. 166‐172.
7 Così PELLEGRINI, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007, p. 384.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
105
alla sola richiesta di risarcimento del danno, ovvero alla restituzione di somme
che siano diretta ed effettiva conseguenza degli illeciti.
Deve sottolinearsi che l’azione risarcitoria può essere avanzata allorché si sia
in presenza di un danno che investe una pluralità di soggetti e che configura in
tal modo un illecito plurioffensivo (art. 140 bis, comma 2, cod. cons.). Significativa,
al riguardo, la riflessione prospettata in dottrina secondo cui ‹‹i diritti
soggettivi, benché individuali, devono essere connotati dalla “serialità”, per
consentire quella “omogeneità” (o “isomorfismo”) che ne giustifica ed autorizza
il cumulo nell’ambito dell’unica classe››8.
A ben considerare, l’adesione ad una associazione rappresentativa legittima
la proposizione di un’azione collettiva risarcitoria, nella misura in cui la richiesta
di accertamento giudiziale provenga da un ‹‹centro di imputazione di interessi,
espressione di questioni comuni che integrano elementi delle singole fattispecie
che danno origine al diritto al risarcimento dei singoli››9. Per converso, una class
action presuppone una aggregazione di più domande risarcitorie ‐ costituitesi
sulla base di un medesimo oggetto ‐ da far valere collettivamente a prescindere
dalle situazioni personali dei partecipanti10.
Significative al riguardo sono le indicazioni della dottrina secondo cui nella
class action ‹‹l’individuale si fonde nel collettivo, e la tutela di questo secondo
vale come tutela del primo, dovendosi evitare che, con il pretesto di lasciare ai
singoli l’astratta possibilità di far valere i diritti individuali, si finisca con ottenere
8 Cfr. SCHLESINGER, La nuova “azione di classe”, in Corriere giur., 2011, n. 4, p. 549.
9 Cfr. CHIARLONI, Il nuovo art. 140 bis del codice del consumo: azione di classe o azione
collettiva?, in Giur. it., 2008, p. 1842 ss. Più in particolare, l’A. evidenzia che ‹‹dal punto di vista
dell’azione risarcitoria ciò che conta è esclusivamente la valenza collettiva delle questioni
comuni››.
10 Cfr. GIUSSANI, Tutela individuale e tutela collettiva del consumatore dalle pratiche
commerciali scorrette fra diritto sostanziale e processo, in Giur. it., 2010, pp. 1677‐1679.
Giurisprudenza
il risultato opposto (incostituzionale), quello che tali diritti non siano mai attivati››
11.
Da qui il convincimento che il limite dell’omogeneità dei diritti (attivabili
nell’ambito dell’azione di classe) determina inevitabilmente una selezione delle
controversie, a discapito degli interessi di taluni soggetti che non rientrano a vario
titolo fra quelli sottoposti a detta tutela collettiva12.
A ciò aggiungasi che la disciplina in parola non estende gli effetti della pronuncia
giudiziale a tutti i componenti della classe, né prevede la partecipazione
attiva dell’intera associazione dei consumatori che hanno aderito alla class action.
Sul punto, si evidenzia che ‹‹la copertura costituzionale della c.d. azione di
classe viene assicurata proprio, da un lato, con la limitazione degli effetti della
sentenza solo a coloro che vi hanno aderito e, dall’altro, facendo salva l’azione
individuale dei soggetti non aderenti all’azione di classe››13.
Nello specifico, la pretesa risarcitoria collettiva è riconducibile sia individualmente
al soggetto che vi ha interesse, sia all’intera associazione di categoria
che da mandato del singolo appartenente alla classe. Si è in presenza, quindi,
‹‹di una nuova forma di tutela di interessi già tutelati individualmente
dall’ordinamento, affidata ad un sistema collettivo››14. Ed invero, la centralità
dell’azione proposta da un’associazione ‐ che riveste l’importante funzione di
rappresentare una moltitudine di interessi ‐ tende da un lato a responsabilizzare
la banca (o l’impresa) a fronte della minaccia di agire a tutela della classe,
dall’altro, a riconoscere diritti individuali che non troverebbero altrimenti spazio
nelle sedi giudiziarie.
11 Cfr. VIGORITI, Giustizia e futuro: conciliazione e class action, in Contratto e impresa, 2010, I, p.
7.
12 Cfr. RESCIGNO M., L’introduzione della class action nell’ordinamento italiano. Profili generali,
in Giur. comm., 2005, I, pp. 417‐421.
13 Così PUNZI, L’‹‹azione di classe›› a tutela dei consumatori e degli utenti, in Riv. dir. proc.,
2010, II, p. 257.
14 Cfr. ALPA, L’azione collettiva risarcitoria. Alcune osservazioni di diritto sostanziale, in
Contratti, 2008, p. 547.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
107
Da qui il ricorso ‹‹a procedimenti semplificati per far valere situazioni soggettive
che presentino peculiarità tali da richiedere che si provveda con rapidità,
ma si garantisce sempre e comunque il diritto dell’individuo a interloquire in
modo “ripetitivo” sulla formazione della decisione idonea a incidere sui suoi diritti››
15.
Se ne deduce, pertanto, che il mandato conferito dal consumatore alle associazioni
di categoria o comitati diviene elemento indispensabile per procedere
all’attivazione di una tutela risarcitoria; ciò, con evidente preclusione al singolo
individuo di agire per conto proprio16.
Il rapporto di mandato in parola deve essere specifico, stante il legame di
rappresentanza esistente fra l’associazione ed il membro della classe; sicché
‹‹può essere sufficiente la partecipazione ad un’associazione il cui atto costitutivo
preveda la rappresentanza giudiziale degli associati pure per i rapporti in
questione ovvero il conferimento di un mandato ad un comitato già sorto››17. Si
individuano, per tal via, i tratti di una forma di tutela mediata e indiretta, che
appare riconducibile alle tecniche di self regulation riscontrabili nell’esercizio
dell’attività finanziaria.
4. La questione affrontata dalla Corte di Torino assume specifico rilievo non
soltanto sotto il profilo dell’ammissibilità dell’azione di classe nei rapporti banca‐
clientela, ma anche in relazione alla legittimità delle clausole di massimo
scoperto.
Come si è evidenziato in precedenza, la pronuncia in commento censura
fermamente l’applicazione da parte dell’istituto di credito di commissioni che
15 Così GIUSSANI, Studi sulle “class actions”, Padova, 1996, pp. 369‐370.
16 Cfr. RICCIO, La nuova azione di classe: prime riflessioni critiche, in Contratto e impresa, 2010,
I, pp. 11‐14.
17 Cfr. TAVORMINA, La nuova class action: il coordinamento con la disciplina del codice di
procedura civile, in Obbligazioni e contratti, 2010, n. 4, p. 246.
Giurisprudenza
comportano l’introduzione di nuovi e variegati oneri in relazione allo scoperto di
conto corrente18.
In proposito, occorre aver presente che ‹‹la commissione di massimo scoperto
costituisce una voce di costo, ulteriore rispetto all’interesse, del
finanziamento bancario concesso normalmente nella forma di apertura di credito››
19. Tuttavia, tale commissione non è dovuta se non legittimamente ed
espressamente convenuta e, comunque, entro i limiti di quanto stabilito dal
contratto di conto corrente20. Per cui, come sottolineato da alcune Corti di merito,
‹‹la commissione di massimo scoperto rappresenta per la banca un elemento
retributivo, aggiuntivo rispetto agli interessi praticati, che non ha fonte legale e
che richiede pertanto una specifica pattuizione››21.
Ciò posto, ben si comprende che tale tipologia di costo bancario rappresenta
una remunerazione strettamente correlata all’erogazione del credito, nella quale
alla banca spetta l’onere di tenere a disposizione del cliente una determinata
somma liquida con corrispondente incremento del costo di gestione della propria
tesoreria22.
Sotto il profilo normativo, il legislatore nazionale è intervenuto in materia attraverso
il d.l. n. 185/2008 (‹‹decreto anticrisi››), convertito in l. n. 2/2009, che
ha delineato la disciplina della commissione di massimo scoperto sancendo la
nullità per quelle clausole applicate «se il saldo del cliente risulti a debito per un
18 La giurisprudenza di merito è più volte intervenuta in tema di commissione di massimo scoperto,
sottolineando la sua funzione diversa da quella degli interessi in quanto, ‹‹finalizzata a
compensare non già l’uso, in sé, del capitale, quanto piuttosto l’accessorio rischio di mancata
restituzione della somma messa a disposizione del cliente che la banca si assume in proporzione
all’ammontare dell’utilizzo dei fondi›› (Trib. Monza, sez. I, sent. 12 aprile 2011 ed anche
Trib. Padova, sez. I, sent. 14 febbraio 2011, in Pluris Cedam, 2011).
19 Così ANTONUCCI, La commissione di massimo scoperto fra usura, trasparenza e parziale
divieto, in Nuova giur. civ. comm., 2009, n. 7‐8, p. 319.
20 Al riguardo, si v. Trib. Genova, sez. VI, sent. 18 aprile 2011, in Pluris Cedam, 2011.
21 Si v. Trib. Teramo, sent. 20 giugno 2011, in IlCaso.it, 2011.
22 Cfr. PISAPIA A., Le commissioni di massimo scoperto nella prassi bancaria, in Contratti, 2011,
n. 12, p. 1137.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
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periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza
di fido» (art. 2 bis, comma 1, l. n. 2/2009).
La norma in disposizione prevede la nullità per le clausole che hanno la specifica
funzione di remunerare la banca per la concessione di fondi (a favore del
correntista), la cui disponibilità prescinde dall’effettivo prelevamento della
somma23. Ed invero, le commissioni di massimo scoperto rappresentano tanto
una remunerazione accessoria agli interessi passivi, quanto un’autonoma prestazione
a carico del cliente per un servizio posto in essere dalla banca.
Di recente, tale impianto disciplinare ha subìto una sostanziale modifica con
l’entrata in vigore della l. 22 dicembre 2011, n. 214 («legge di stabilità finanziaria
»), di conversione e modifica del d.l. 6 dicembre 2011 n. 201 («decreto salva‐
Italia»), che ha ridefinito il quadro regolamentare del massimo scoperto.
A ben considerare, tale intervento normativo riflette l’intento del legislatore
di arginare l’ampio contenzioso sviluppatosi negli ultimi decenni con riguardo
all’utilizzo delle commissioni di scoperto da parte degli istituti di credito.
In particolare, si è proceduto all’introduzione ad opera del legislatore
dell’art. 117 bis t.u.b. (rubricato “Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti”)
24 che prevede l’applicazione di due tipi di clausole bancarie, l’una
per l’apertura di credito, l’altra per lo sconfinamento25.
Nello specifico, la novella dispone che dette clausole non sono cumulabili, né
possono essere invertite; di tal che, esse rappresentano gli unici oneri, insieme
agli interessi su conto, che possono essere addebitati al cliente in virtù della
23 In tal senso, si è espressa anche la Suprema Corte nella sentenza n. 870 del 18 gennaio 2006,
in Giust. civ. Mass., 2006, 1, 50.
24 Testo introdotto dall’art. 6 bis, d.l. 6 dicembre n. 201 (‹‹Disposizioni urgenti per la crescita,
l’equità e il consolidamento dei conti pubblici››).
25 Nello specifico, l’art. 117 bis, comma 2, t.u.b. stabilisce che ‹‹a fronte di sconfinamenti in
assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura
di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di
istruttoria veloce determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi
e un tasso di interesse debitore sull’ammontare dello sconfinamento››.
Giurisprudenza
concessione di un fido26. In sostanza, l’art. 117 bis t.u.b. configura una nuova
‹‹commissione di affidamento›› (in luogo della previgente commissione di massimo
scoperto) ed introduce la ‹‹commissione di istruttoria veloce›› relativa ai
conti non affidati nonché agli sconfinamenti oltre il limite del fido.
Prescindendo da valutazioni in merito all’assenza di un disegno organico a
base dell’azione del legislatore, tale complesso normativo ‹‹se apporta dei miglioramenti
sul fronte della chiarezza e della trasparenza, semplificando gli oneri
per la clientela, non pare tuttavia di per sé sufficiente a determinare una riduzione
di tali oneri, soprattutto con riguardo all’ipotesi di conti non affidati››27.
Si è in presenza, dunque, di un impianto regolamentare che trova fondamento
nelle disposizioni in materia di trasparenza bancaria, con specifico
riferimento alle indicazioni rivenienti dalla Banca d’Italia in tema di correttezza
delle relazioni tra intermediari e clienti28. Ed invero, si fa riferimento
all’obiettivo più volte richiamato dalle authorities di vigilanza di rendere noti gli
elementi essenziali del rapporto contrattuale (e le loro variazioni) al fine di instaurare
un corretto rapporto con la clientela29. Da qui, l’esigenza di garantire
l’integrità delle informazioni fornite al cliente al fine di improntare le relazioni
economiche a criteri di buona fede e correttezza.
Consegue che dovranno ritenersi illegittime quelle clausole di massimo scoperto
le cui modalità di calcolo ed addebito non risultano determinabili in
relazione all’onere economico imposto al cliente e che comportano inevitabili
duplicazioni di costi su conto corrente. Al riguardo, va tenuto conto
26 Per una prima disamina della normativa si v. DOLMETTA, Sul nuovo art. 117‐bis TUB: clausole
di compenso per disponibilità fondi e clausole di rimborso spese, in Riv. dir. bancario, 2012, n.
1, reperibile su www.dirittobancario.it.
27 Così STILO, La commissione di massimo scoperto dal “Decreto anti‐crisi” al cd. “Decreto Salva
Italia”, in Contratti, 2012, p. 89.
28 Al riguardo, si v. le recenti ‹‹Disposizioni della Banca d’Italia in materia di trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari e finanziari›› (9 febbraio 2011).
29 Cfr. MIRONE, L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni
di vigilanza, credito al consumo, commissioni di massimo scoperto, in Banca, borsa, tit.
cred., 2010, I, p. 557 ss.
Corte d’Appello di Torino, Sez. I, Ord., 23 settembre 2011
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dell’interpretazione giurisprudenziale circa le fattispecie di nullità delle commissioni
di scoperto per mancanza di causa o indeterminabilità del suo oggetto ex
art. 1346 c.c. ed ex art. 117 t.u.b.30.
Concludendo sul punto, l’orientamento espresso dal Collegio nell’ordinanza
in commento risulta certamente apprezzabile, nella misura in cui essa sancisce
l’illegittimità di nuove clausole di scoperto su conto ed individua nello strumento
della class action l’adeguato rimedio giurisdizionale.
5. Alla luce delle considerazioni che precedono, appare evidente che la tutela
risarcitoria di classe consenta di assicurare la generale correttezza, equità e trasparenza
dei rapporti commerciali. Ciò non esclude che la logica ordinatoria che
ha guidato l’evoluzione della class action debba aprirsi a nuovi e diversi criteri di
efficienza e celerità, sì da migliorare ulteriormente le procedure di giustizia31.
Non a caso è stato in dottrina sostenuto che ‹‹tale strumento risarcitorio può
svolgere una funzione di completamento delle norme che regolano il funzionamento
dei mercati finanziari, non soltanto reintegrando il patrimonio degli
investitori nel caso di violazioni delle norme primarie, ma altresì svolgendo un
ruolo deterrente rispetto a condotte potenzialmente dannose››32.
30 Cfr. Trib. Piacenza, sent. 12 aprile 2011, in IlCaso.it, 2011, ove si afferma ‹‹la illegittimità,
perché contraria al disposto di cui all’art. 1346 c.c., della clausola contenuta nel contratto di
apertura di credito in conto corrente che prevede il pagamento ad opera del cliente della cd
“commissione di massimo scoperto” in favore dell’istituto di credito in assenza di parametri
che ne possono giustificare la determinatezza o determinabilità››. In dottrina DE POLI, Costo del
denaro, commissione di massimo scoperto ed usura, in Nuova giur. civ. comm., 2008, pp. 352‐
354.
31 Cfr. CAPPIELLO, La vigilanza sui conflitti di interesse nella “banca universale” e il ruolo della
class action: l’esperienza statunitense e le iniziative italiane, in Giur. comm., 2007, I, p. 40 ss.. In
particolare, viene notato che ‹‹la class action introduce un meccanismo di aggregazione
processuale che realizza economie di scala tali da rendere economicamente conveniente il
ricorso alla tutela giudiziaria e risolvere così l’atteggiamento di “razionale inerzia” che,
altrimenti, i soggetti danneggiati assumerebbero rispetto all’illecito subito››.
32 Cfr. LENER, L’introduzione della class action nell’ordinamento italiano del mercato finanziario,
in Giur. comm., 2005, I, p. 270.
Giurisprudenza
Da qui, la valutazione positiva di tale nuova modalità di garantire il need of
protection del consumatore nelle controversie fra banca e clientela retail33. Sicché
appare condivisibile la considerazione che ‹‹l’azione collettiva risarcitoria
diviene, dunque, uno strumento atto ad indurre le imprese produttrici ad internalizzare
i costi correlativi ai rischi di danneggiamento, in tal guisa prevenendo
l’impatto sulla collettività››34; ciò restando ferma l’esigenza di contenere le iniziative
giudiziarie dei singoli soggetti danneggiati35. Se ne deduce, altresì, la
necessità di far ricorso a strumenti idonei ad orientare l’impresa bancaria verso
una nuova virtuosa interazione con la clientela, in linea con l’orientamento giurisprudenziale
che definisce l’azione di classe quale espressione di diritti
individuali e omogenei36.
Il quadro prospettico fin qui delineato induce a ritenere che la riconosciuta
validità della class action nelle controversie bancarie legittimi la generalizzata
convinzione che, grazie, ad essa sia stato adeguatamente implementato il sistema
di garanzie e di tutele giurisdizionali in ambito bancario finanziario.
Andrea Miglionico
Assegnista di ricerca in Diritto
dell'Economia nell'Università degli Studi di
Roma <<La Sapienza>>
33 A tal riguardo, si v. l’art. 32 bis t.u.f. (rubricato “tutela degli interessi collettivi degli investitori”),
che prevede una forma di inibitoria collettiva riconosciuta agli investitori non
professionali, nella quale i clienti‐consumatori sono considerati legittimati attivi per la proposizione
della class action. In dottrina PALMIERI A., La class action da danno finanziario, in Danno e
resp., 2009, pp. 382‐383.
34 Cfr. D’ALFONSO, L’art. 140 bis Codice del consumo tra disciplina attuale e proposte di riforma.
Quali prospettive per un’effettiva tutela collettiva risarcitoria?, in Resp. civ., 2009, p. 681.
35 Cfr. AMATUCCI, L’azione collettiva nei mercati finanziari come strumento di governo societario,
in Riv. soc., 2005, pp. 1355‐1359.
36 Cfr. COSTANTINO – CONSOLO, Prime pronunce e qualche punto fermo sull’azione risarcitoria di
classe, in Corriere giur., 2010, pp. 985‐990.
 
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