Autonomia statutaria e coefficienti di personalizzazione della quota nella s.r.l. artigiana*

(di Maurizio Sciuto)

  
Sommario: 1. Perimetrazione del tema – 2. I “coefficienti di personalizzazione” – 3. Alterazione statutaria della proporzionalità fra conferimento e partecipazione – 4. Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (i) i particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società – 5. Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (ii) i particolari diritti riguardanti la distribuzione degli utili – 6. Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (iii) altri particolari diritti? “Quote artigiane”? – 7. Alterazione parasociale della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali


1 – Perimetrazione del tema

Occuparsi dei rapporti intercorrenti, de iure condito, fra disciplina della s.r.l. e legislazione sull’artigianato, stimola oggi ad interrogarsi più sulle novità (se ancora possono dirsi tali) derivanti dalla riforma della prima, che non sulle ragioni che a suo tempo portarono la seconda – piaccia o meno – a ritenere il tipo della s.r.l. (unipersonale prima e pluripersonale poi) appropriato per l’esercizio collettivo dell’impresa artigiana. Quel che piuttosto può interessare, almeno dal punto di vista empirico, è che verso una tale apertura il Mercato ha mostrato apprezzamento, se è vero che negli ultimi anni si è assistito ad un crescente utilizzo della s.r.l. per l’esercizio delle imprese artigiane. Se quindi c’è “domanda” verso la s.r.l. artigiana, può essere di qualche interesse evidenziare quali nuove opportunità di favorirne costituzione e persistenza offre la recente riforma del diritto societario.
Questo essendo il senso delle seguenti riflessioni, occorre poi perimetrarne l’ambito. Parlando di “s.r.l. artigiana” non ci si riferirà qui ad una s.r.l. che meriti indiscutibilmente di essere qualificata “artigiana” ad ogni effetto di legge, e quindi anche e soprattutto per gli effetti che la giurisprudenza pratica ricollega al possesso dei requisiti costitutivi della piccola impresa artigiana in senso civilistico. Si parla soltanto, invece, di una s.r.l. che secondo la legge quadro sull’artigianato (l. 8 agosto 1985, n. 443, d’ora in avanti anche: “legge quadro”) sia in condizione di accedere all’iscrizione nell’Albo delle imprese artigiane per beneficiare delle agevolazioni a cui tale iscrizione, costitutivamente, dà accesso.
Inoltre – ed è altra avvertenza preliminare che serve a circoscrivere l’ambito del discorso – il tema qui trattato da una parte induce ad emarginare il tema della s.r.l. unipersonale, che non sembra coinvolgere direttamente il tema della personalizzazione della quota; e dall’altro consente di schivare l’analisi, per la verità tutt’altro che semplice, di quei requisiti di “artigianalità” che, secondo la legge quadro, hanno a che vedere con i fattori e le caratteristiche del processo produttivo, che come tali esistono e vanno accertati sul terreno dei fatti, ma non delle regole statutarie e dell’autonomia contrattuale che le conformi.
Quando possa dirsi, quindi, che alcuni soci prestano in via prevalente il proprio lavoro nell’ambito del processo produttivo; e quando possa dirsi che il lavoro sia effettivamente il fattore produttivo prevalente nell’ambito di tale processo; e se – ancora a monte – debba ritenersi che quest’ultimo requisito (previsto dagli artt. 2, co. 1 e 3 co. 2, legge quadro) valga (come pure a me sembrerebbe) anche per l’impresa artigiana costituita in forma di s.r.l. pluripersonale, o se invece per essa valgano soltanto i requisiti specificamente ed autonomamente previsti dall’art. 5, comma 3, legge quadro; ebbene tutti questi interrogativi non sembrano riguardare, in effetti, il tema dell’autonomia statutaria, e poi delle possibilità di personalizzare la quota.


2 – I “coefficienti di personalizzazione”

Col tema dell’autonomia statutaria hanno invece a che vedere due altri requisiti espressamente previsti dal citato art. 5, comma 3, legge quadro: la necessità che i soci che prestano il proprio prevalente lavoro nel processo produttivo (diciamo i “soci artigiani”) detengano la “maggioranza del capitale sociale”; nonché poi “la maggioranza degli organi deliberanti della società”.
Certo, anche l’accertamento della sussistenza di tali requisiti dipenderà da un’indagine in fatto, qual è quella volta ad identificare, a monte, chi possa definirsi “socio artigiano”. Ma è anche evidente che in tal caso una conclusione non potrà trarsi se non apprezzando la posizione che quei soci rivestono nella società a stregua delle disposizioni statutarie. In ogni caso, comunque, la circostanza che anche tali requisiti dipendano, oltre che da ciò che sta scritto nell’atto costitutivo, ancor prima dalla mutevole realtà extrastatutaria, conduce ad escludere (un po’ come per alcuni può ritenersi rispetto alla s.p.a. quotata) che la “s.r.l. artigiana” sia un tipo societario a sé stante, ben potendo una s.r.l. guadagnare, perdere e riguadagnare la qualifica di artigiana senza che il suo statuto necessiti della minima modifica. Il che comunque non esclude che l’autonomia statutaria possa sentire il bisogno di occuparsi di tali eventualità, per prevenirle o rimediarvi.
      In definitiva, quindi, occorrerà occuparsi essenzialmente – nella prospettiva dell’autonomia statutaria della s.r.l. artigiana – delle previsioni statutarie in grado di condizionare l’esserci o non dei requisiti che esigono la detenzione, da parte dei soci artigiani, della “maggioranza del capitale” e della “maggioranza degli organi sociali”.
      Per restare nel campo dei “coefficienti di personalizzazione della quota”, inoltre, la riflessione dovrà limitarsi a studiare come un tale condizionamento possa realizzarsi avvalendosi, principalmente, di due facoltà che la nuova disciplina della s.r.l. ha concesso all’autonomia statutaria nel conformare, “personalizzandola”, la partecipazione del socio in deroga alle regole dispositive: la possibilità di riconoscere ai soci una quota di partecipazione non proporzionale al conferimento; la possibilità di attribuire a singoli soci, personalmente individuati, diritti particolari riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.
      Questi due, almeno, sembrano i principali coefficienti di personalizzazione della partecipazione sociale. Al di là di ciò, però, pure occorrerà interrogarsi circa l’ammissibilità dell’attribuzione di altri “diritti particolari” che potrebbero personalizzare la partecipazione; nonché poi – benché per definizione il tema non coinvolga direttamente l’autonoma statutaria – circa la capacità di eventuali accordi parasociali di neutralizzare quelle condizioni di “artigianalità” che pure, a termini di statuto, sembrerebbero sussistere.


3 - Alterazione statutaria della proporzionalità fra conferimento e partecipazione.

Fra i traguardi maggiormente conclamati della riforma della s.r.l. e delle società di capitali in genere, v’è – come noto – la possibilità per l’atto costitutivo di prevedere che “le partecipazioni dei soci [siano] determinate in misura [non] proporzionale al conferimento”. E ciò proprio allo scopo di far sì che le partecipazioni attribuite ai soci possano essere piuttosto proporzionate al valore convenzionalmente attribuito al contributo (anche d’opera) di ciascun socio al successo dell’affare sociale, anziché al valore imputabile al capitale sociale.
A questo riguardo il principale interrogativo che può porsi rispetto alla s.r.l. artigiana concerne il requisito della detenzione della “maggioranza del capitale”da parte dei soci artigiani; e riguarda le ipotesi in cui essi abbiano complessivamente conferito meno di quanto serva a liberare la metà del capitale sociale, ottenendo però quote complessivamente superiori al 50%; ovvero, viceversa, abbiano conferito più di quanto serva a liberare la metà del capitale sociale, ma abbiano poi ottenuto quote complessivamente espressive di meno del 50%.
Si tratta quindi di stabilire se il requisito della “maggioranza del capitale”, oggi, debba concettualmente riferirsi alla “maggioranza dei conferimenti che hanno formato il capitale” ovvero alla “maggioranza delle quote attribuite”. Se insomma, quando non ci sia proporzione, conti più l’investimento o il potere organizzativo che ne deriva.
Non v’è dubbio che, letteralmente, l’espressione “detenzione della maggioranza del capitale” induca più a pensare all’assetto che deriva dal concluso atto costitutivo (e quindi alla maggioranza delle quote attribuite) che non alla vicenda attributiva che ne ha condizionato la conclusione (e quindi alla maggioranza dei conferimenti).
Tuttavia qualche dubbio potrebbe legittimarsi per un paio di ragioni capaci di propiziare, funzionalmente, anche una diversa interpretazione: (i) essendo stato previsto il requisito dalla detenzione della “maggioranza del capitale” da parte dei soci artigiani in un momento (2001) in cui la quota attribuita ai soci era necessariamente proporzionata al conferimento, ed in cui l’obiettivo perseguito era probabilmente quello di tenere sotto controllo l’evoluzione capitalistica dell’impresa artigiana, facendo sì che impiegando lo strumento della s.r.l. i soci artigiani conservassero un preminente ruolo non solo in termini di “gestione” ma anche di “rischio” dell’impresa (cfr. infatti l’art. 1, legge quadro), potrebbe ritenersi che il requisito in questione sia stato autonomamente previsto con riferimento soprattutto al profilo dell’investimento, anziché alla condizione di potere che ne derivava; anche perché, tale condizione di potere, era (ed è) autonomamente prevista laddove si richiedeva (e tuttora si richiede) che gli stessi soci artigiani detengano la maggioranza degli organi deliberanti, fra cui certo l’organo assembleare, in cui la detenzione della maggioranza non avrebbe potuto non presupporre, già di per sé, quella del capitale; (ii) d’altro canto, se è vero che parlare oggi di “maggioranza del capitale” in una s.r.l. con riferimento alle quote possedute potrebbe anche intendersi soltanto come un modo descrittivamente semplice, se non altro nel solco dell’abitudine, per evocare il complesso delle partecipazioni maggioritarie, è tuttavia anche vero che riferire tale maggioranza al “capitale” (che, come insegna l’esperienza delle azioni senza valore nominale, è medio concettuale assolutamente dispensabile) anziché ai diritti sociali da esse rappresentati (esprimibili ad esempio in semplici termini percentuali), può sembrare una forzatura laddove si consideri che:
i)             è innanzitutto scomparso l’obbligo di esprimere statutariamente la consistenza della quota in termini numerari (cioè in unità di moneta);
ii)          come appena visto, la quota riconosciuta a ciascun socio può non essere proporzionale al conferimento da lui effettuato, o per meglio dire al rapporto fra il valore di quel conferimento e il capitale nominale (art. 2468, comma secondo, secondo periodo, c.c.; e non a caso non si parla più di “quota di conferimento”, bensì di “quota di partecipazione”);
iii)        che “in tutti i casi di riduzione del capitale per perdite è esclusa ogni modificazione delle quote di partecipazione e dei diritti spettanti ai soci” (art. 2482 − quater), risultando quindi le quote insensibili al variare del capitale nominale.
Tutto ciò potrebbe forse portare a parlare oggi delle quote di s.r.l. come di partecipazioni “senza valore nominale”. E quindi, in definitiva, a rendere impropria un’equivalenza fra “maggioranza del capitale” e “maggioranza delle quote”.
Ciononostante, un’interpretazione secondo cui – quando la regola della proporzionalità sia stata derogata – sarebbe la maggioranza per quote e non la maggioranza per conferimenti effettuati a rilevare ai fini del requisito della “detenzione della maggioranza del capitale”, si lascia preferire non soltanto per le ragioni letterali sopra esposte, ma anche perché, l’evidente ridondanza di tale requisito rispetto a quello che esige comunque la detenzione da parte dei soci artigiani della maggioranza degli organi deliberanti, si lascia forse spiegare, storicamente, per il fatto che entrambi i requisiti sono stati a suo tempo previsti dall’art. 5, comma 3, della legge quadro, sulla falsariga di quanto già si prevedeva, precedentemente, all’art. 6 comma 3 della medesima legge in tema di consorzi e società consortili, anche in forma cooperativa, in cui partecipano imprese artigiane (insieme a quelle industriali): enti, questi, rispetto ai quali – per ragioni che qui non possono essere ricordate – distinguere fra maggioranza per numero dei soci e maggioranza negli organi deliberanti poteva avere molto più senso che non distinguere, invece, per le s.r.l., fra maggioranza del capitale e maggioranza assembleare.
Aderendosi a tale interpretazione, allora, le conseguenze applicative che possono ricavarsene sono che:
-         il requisito della “maggioranza del capitale” potrà dirsi realizzato quante volte attraverso l’atto costitutivo si sia convenuto di riconoscere ai soci artigiani, che complessivamente abbiano liberato meno della metà del capitale sociale, quote complessivamente maggioritarie;
-         una “maggioranza delle quote” da parte dei soci artigiani, del resto, sarebbe in ogni caso indispensabile per disporre della maggioranza assembleare, se si esclude la possibilità – come personalmente escluderei in ogni caso anche oggi, dopo la riforma – di quote con diritto di voto più che proporzionale;
-         in definitiva, il rischio di non conseguire o di perdere il riconoscimento della qualifica artigiana della società, potrebbe materializzarsi quante volte i soci artigiani, che pure abbiano complessivamente liberato più della metà del capitale sociale, risultino titolari di partecipazioni complessivamente minoritarie.


4 - Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (i) i particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società.

Come che sia determinata la quota di partecipazione attribuita al socio (proporzionale o non, cioè, al conferimento effettuato) una sua “personalizzazione” è poi possibile – come noto – ad un secondo livello, riconoscendo a singoli soci “particolari” diritti sociali.
Interessa poco, in questa sede, stabilire se l’attribuzione di questi particolari diritti rappresenti una vera a propria deroga al normale principio di proporzionalità stabilito fra quota e diritti sociali, ovvero se il principio possa ritenersi intatto considerando i particolari come contrattualmente riconosciuti – per così dire – “in aggiunta” alla quota, su un piano più individuale che corporativo; se insomma i diritti debbano considerarsi “dentro” o “fuori” la quota oggettivamente intesa (e quindi se siano suscettibili, o non, di circolare con essa). Interessa poco, dicevo, non perché si tratti di una questione di mero gusto ricostruttivo, ma perché è questione che concretamente emerge solo nell’ambito delle dinamiche circolatorie della quota, e non invece quando si tratti di stabilire la misura dei diritti sociali attualmente spettanti ai diversi soci secondo l’atto costitutivo.
È su questo piano – statico – che piuttosto interessa verificare l’interazione fra i particolari diritti, e in special modo quelli “riguardanti l’amministrazione della società”, e l’altro dei suaccennati requisiti al cui ricorrere la legge condiziona il riconoscimento della qualifica artigiana della società, e cioè la “detenzione della maggioranza degli organi deliberanti”.
(A) Quanto alla maggioranza nell’organo assembleare o, più in generale, nell’àmbito delle decisioni dei soci – come che esse siano adottate – ho già espresso prima – e lo ripeto ora pur senza dettagliata motivazione – la mia personale opinione secondo cui in nessun caso il principio di proporzionalità fra quota e diritto di voto sarebbe alterabile: sia perché mi pare inderogabile, almeno nel suo tenore, la disposizione (art. 2479, comma quinto, c.c.) che prevede che “ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni, e il suo voto vale in misura proporzionale alla sua partecipazione” (diversamente è tuttavia a dirsi per la cooperativa artigiana costituita in forma di s.r.l., stante l’espresso disposto dell’art. 2538, comma quarto, c.c.); sia perché con molta difficoltà ricondurrei il diritto di voto, che pure normalmente viene presentato come “diritto amministrativo”, alla categoria, ben più ristretta, di quei “diritti riguardanti l’amministrazione” che la legge consente di attribuire in via particolare a specifici soci. Sicché, su questo terreno, non mi pare che l’autonomia statutaria, data la detenzione da parte dei soci artigiani della maggioranza del capitale, possa influire in nessun modo sulla loro maggioranza nell’ambito delle “decisioni dei soci”.
(B) Più variegato appare invece lo spettro delle possibili interrelazioni fra l’attribuzione di particolari diritti “riguardanti l’amministrazione” e il requisito della maggioranza dei soci artigiani in seno all’organo amministrativo.
Su questo terreno – accantonate momentaneamente le ipotesi “estreme”, pur formulate in dottrina ma prive di un diffuso consenso – le prerogative capaci d’essere statutariamente riconosciute a singoli soci riguarderebbero principalmente:
-         (i) la possibilità di designare uno o più candidati alla carica di amministratore, oppure  – prerogativa più forte – (ii) di designare uno o più amministratori. Tali prerogative possono agevolare il conseguimento della maggioranza dei soci artigiani nell’organo amministrativo, ma non vi contribuiscono direttamente, nella misura in cui tutto dipenderebbe, in concreto, da chi (socio artigiano o non) di volta in volta venisse designato;
-         (iii) la possibilità di riservare ad uno o più soci, nominativamente individuati nell’atto costitutivo, la qualifica di amministratore.Attraverso tali diritti particolari, se riconosciuti a soci artigiani, di certo il requisito della maggioranza di soci artigiani nell’organo amministrativo potrebbe risultare al riparo dal (o comunque meno esposto al) rischio dell’imprevedibilità del risultato dell’elezione degli amministratori. Certo, la maggioranza, nell’ambito di tali decisioni, dovrebbe spettare ai soci artigiani: tuttavia non è automaticamente garantito che essi si trovino concordi nel votare come amministratori un numero sufficiente di  soci artigiani; né è escluso che la maggioranza assembleare possa determinarsi, seppur occasionalmente, per effetto del decisivo intervento di soci non artigiani (meramente capitalisti);
-         (iv) la possibilità di riservare ad uno o più specifici soci la competenza a decidere, o quantomeno autorizzare, il compimento di determinati atti gestori.
Qui – al pari di quanto si è visto prima con riferimento al requisito della “maggioranza del capitale” – si apre – stavolta con riferimento al requisito della “maggioranza nell’organo amministrativo – un altro dilemma fra interpretazione letterale o funzionale della norma. Quando il requisito fu previsto, maggioranza nell’organo amministrativo e riconducibilità dell’effettivo potere gestorio ai soci artigiani (quand’anche talune competenze fossero state delegate all’organo assembleare) potevano considerarsi tutt’uno. Ammettendosi invece la possibilità di riservare alcune competenze gestorie, magari anche ampie ed incisive, ad uno o più specifici soci (che essi poi debbano, o non, ritenersi amministratori – almeno in via di fatto o ai fini della responsabilità gestoria – per l’ampiezza della competenza deferita, poco importa dal nostro punto di vista), ecco che potrebbe darsi il caso che fra la maggioranza degli amministratori artigiani e l’effettiva spettanza del potere gestorio manchi una coincidenza: un ampio potere potrebbe infatti risultare riservato ad un singolo socio non artigiano, pur detenendo gli artigiani la maggioranza nell’organo amministrativo; oppure, viceversa, il potere gestorio potrebbe risultare sostanzialmente nelle mani di uno o più soci artigiani, pur constando una maggioranza numerica di amministratori non artigiani.
Il dilemma, vale poi la pena di rilevare, è importante anche perché si proietta al di là del profilo dei “diritti particolari dei soci”.
Si pensi così alla possibilità, oggi, di preordinare un regime di amministrazione disgiuntiva, in cui ben si sa che: ciascun amministratore, anche se di “minoranza”, potrebbe (nel senso di posse, certo, non di licere) da solo decidere ed eseguire atti imputabili alla società anche senza consultarsi con gli altri e contro la loro volontà; ed anche quando questi, poi, riuscissero ad opporsi tempestivamente alla decisione individuale, così rendendola collettiva, si sa che una tale decisione – sempre che gli amministratori siano soci –  sarà presa per quote di interesse e non per teste; sicché il maggior potere potrebbe in definitiva risultare in capo ad un amministratore (o a più) che all’interno dell’organo amministrativo sia, numericamente, minoranza. Che succede, allora, se quest’amministratore è artigiano, ma la maggioranza (per numero) degli amministratori lo sia? E rispetterebbe la qualifica di artigianalità, invece, quella società in cui si prospettasse la situazione inversa?
Si pensi inoltre all’eventualità di un’amministrazione congiuntiva che – come pure si sa – non vuol dire necessariamente “a maggioranza”. Che valenza avrebbe, rispetto al requisito della detenzione da parte dei soci artigiani della “maggioranza dell’organo amministrativo”, la previsione di un’amministrazione affidata a cinque membri, tre artigiani e due non, se il potere di decidere ed eseguire le operazioni sociali fosse commesso – in ipotesi – ad “almeno due amministratori congiuntamente”?
E si pensi infine – e meglio lo si vedrà tra poco – al giudizio che dovrebbe darsi di patti parasociali che a fronte di una situazione di maggioranza di soci artigiani nell’organo amministrativo, producano l’effetto di spostare il baricentro dell’assetto di potere che quella situazione, di per sé, sembrerebbe comportare.
Si prospetta, insomma, il dilemma se riferire il requisito della “detenzione della maggioranza” nell’organo amministrativo alla presenza nell’organo amministrativo oppure all’effettivo potere amministrativo, potendo le due situazioni non coincidere. Ed è dilemma da cui dipende la risposta positiva o negativa a tutte le alternative dianzi poste.
Tentandosi una risposta, potrebbe dirsi innanzitutto che, ancora una volta, l’interpretazione dell’immutata lettera della norma induca a ritenere che una situazione di maggioranza per numero degli amministratori artigiani sia comunque necessaria per accedere alla qualifica artigiana della società. Quel che in più, forse, potrebbe azzardarsi – secondo un’interpretazione certo severa, ma forse aderente alla ratio della norma – è che in tal caso la prevalenza nel potere, che pur potrebbe non coincidere con la maggioranza per numero, andrebbe pensata quale necessaria integrazione di quest’ultima, e non come sua alternativa. L’una senza l’altra, insomma, realizzerebbero una condizione che, pur legittima statutariamente – ché la società andrebbe comunque considerata come una “qualsiasi” s.r.l., capace di esistere anche fuori dal “mondo artigiano” – precluderebbe il riconoscimento della società come “artigiana” per gli effetti della legge quadro.

5 - Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (ii) i particolari diritti riguardanti la distribuzione degli utili.

Poco interessano invece, nella prospettiva del conseguimento o non della qualifica artigiana, i diritti particolari attribuibili a specifici soci in materia di “distribuzione degli utili”. Posto però che, come detto in premessa, il senso di queste riflessioni è quello di indagare non solo le opportunità di conseguimento e mantenimento della qualifica artigiana di una s.r.l. ma, ancor più a monte, quelle che ne possano agevolare la costituzione, può qui valere segnalare una qualche opportunità insita nella possibilità d attribuire ai soci particolari diritti inerenti alla distribuzione degli utili.
Ebbene, se è vero che il socio artigiano svolge la sua prevalente attività lavorativa nell’impresa della società cui partecipa, è anche vero – come a tutti noto – che egli avverte una particolare esigenza di stabilità della remunerazionedell’attività lavorativa prestata; e che quindi poter sovvenire a questa esigenza significa incoraggiare la stessa costituzione di imprese artigiane.
È fuor di dubbio, in questa prospettiva, che fra i diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili possa ricomprendersi senz’altro quello a percepire ad ogni esercizio (senza cioè che se ne possa rinviare la distribuzione) la propria parte di dividendi, o quantomeno una minima parte di essi. È anche noto, inoltre, che, assicurandosi così una certa stabilità della remunerazione dell’attività lavorativa del socio (che fiscalmente rappresenta reddito da partecipazione), anche dal punto di vista della tassazione dei redditi costui potrà meglio organizzare il suo rapporto con l’Erario. Ovviamente, poi, la percezione degli utili assicurata al socio artigiano potrebbe ben essere, oltre che regolarizzata nel tempo, anche incrementata rispetto a quanto gli toccherebbe in proporzione alla quota.
Esclusa, per evidente contrarietà a norme imperative, mi sembrerebbe invece la possibilità di garantire statutariamente al socio un dividendo “fisso” a prescindere da un utile distribuibile; e però non esclusa, viceversa, la possibilità di rendere comunque fissa, in via parasociale (anche riqualificando come tale, nella prospettiva dei rapporti contrattuali fra soci, una clausola statutaria come tale nulla), la sua remunerazione, attraverso un accordo con altri soci che se ne facciano carico in mancanza d’utile distribuibile.
E resterebbe infine possibile – secondo quanto prevalentemente si ritiene – assicurare una certa stabilità della remunerazione del socio artigiano anche in mancanza d’utile, continuando a fare ricorso ad un’opzione statutaria – un’altra, in fondo, capace di personalizzare la quota – che seppure avrà oggi perso appeal a favore del conferimento d’opera, non sembra tuttora interdetta all’autonomia privata: la possibilità di prevedere prestazioni accessorie connesse alla quota (proprio come si faceva prima della riforma delle società) alle quali sia statutariamente collegato un diritto ad una stabile remunerazione, pur senza che ciò trasformi l’attività prestata in lavoro dipendente.

6 - Alterazione statutaria della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali: (iii) altri particolari diritti? “Quote artigiane”?

Al di là dei particolari diritti espressamente previsti dall’art. 2468, comma secondo, c.c., si prospetta poi la possibilità – a dire di alcuni – che la partecipazione sociale possa essere ulteriormente “arricchita” attribuendo a singoli soci “altri” diritti particolari; rispetto ai quali, quindi, quelli “nominati” rivelerebbero valenza meramente esemplificativa, ma non certo esclusiva, nella prospettiva di un’autonomia statutaria tanto ampia quanto può esserlo quella definita dal principio per cui “è tutto lecito quel che non è espressamente proibito”.
Il tema meriterebbe di per sé un’autonoma trattazione, che non può certo essere svolta in questa sede. Vale però la pena di segnalare di quali altri particolari dirittis’è talora parlato, per poi porre una questione più generale sulle quote così personalizzate.
Si è parlato così della possibilità di prevedere particolari diritti di opzione su futuri aumenti di capitale, di diritti di prelazione o addirittura di riscatto sulle altrui quote. Non v’è dubbio che ammettendosi – come a me per vero parrebbe dubbio – tali ulteriori prerogative per i soli soci artigiani, la possibilità di assicurare, nel tempo, la conservazione dei requisiti di artigianalità, ne risulterebbe incrementata; ovvero compromessa, quando quei particolari diritti venissero attribuiti a soci di (mero) capitale.
Anche la di là di ciò, poi, una qualche forma di personalizzazione della quota potrebbe derivare dall’attribuzione di un’espressa rilevanza statutaria dell’artigianalità del socio in funzione di vicende che potrebbero riguardare la sua quota. Ad esempio: specifiche cause di esclusione concernenti i soli soci artigiani; specifiche cause di recesso concernenti i soli soci artigiani. Ovvero, più in generale, il riconoscimento di particolari diritti – nominati o non – a tutti i soci artigiani.
Non v’è dubbio che clausole del genere sfiorerebbero “pericolosamente” il divieto (almeno per chi lo ritiene tale) di configurare statutariamente categorie speciali di quote. Eppure, non è detto che lo infrangano necessariamente, nella misura in cui la considerazione unitaria di tutti i soci artigiani non finisca col caratterizzare “definitivamente” (cioè anche attraverso le dinamiche circolatorie) ed oggettivamente le loro quote. Non v’è dubbio, in effetti, che ben possa configurarsi come giusta una causa di esclusione – si supponga la violazione di un divieto di concorrenza (peraltro, forse, già risultante ex lege, se si reputa estensibile anche al socio di s.r.l. artigiana pluripersonale quanto previsto dall’art. 3 della legge quadro) – che astrattamente  riguardi ogni socio, ma che in concreto abbia senso e modo di prospettarsi soltanto per i soci artigiani; né pare contestabile che l’autonomia statutaria ben potrebbe configurare come causa di recesso il sopravvenire di situazioni – quali la perdita di interesse per l’affare sociale per aver cessato, o voler cessare, la propria attività lavorativa (al di là dei profili sugli obblighi assunti con un conferimento d’opera) – che allo stesso modo potranno verificarsi soltanto rispetto ai soci artigiani, pur in principio valendo rispetto a qualsiasi socio. Decisiva, in tal senso, sembra la circostanza che tali previsioni statutarie non finiscano col conformare in modo particolare le quote dei soci artigiani, tanto da isolarle come “categoria” speciale, ma solo sembrano condizionare il verificarsi di talune vicende del rapporto sociale a fatti extrastatutari, estranei all’organizzazione sociale, quali possono essere quelli riguardanti la personale situazione di un socio. Il trasferimento della quota del socio artigiano, così, non comporterebbe in capo all’acquirente l’acquisto di una partecipazione di contenuto disomogeneo dalle altre. E tanto vale, allora, per ritenere che non prefigurerebbe una categoria speciale di quote l’attribuzione di particolari diritti a soci sol perché questi, anziché essere identificati nominativamente, siano individuabili soltanto per relationem in funzione del loro rapporto lavorativo – quale che ne sia il titolo – con l’impresa sociale.


7 – Alterazione parasociale della proporzionalità fra quota di partecipazione e diritti sociali.

Ammesso che per ricavare in via interpretativa le regole di funzionamento di una s.r.l. (anche nella prospettiva, positivamente imposta, della rilevanza dei rapporti contrattuali fra i soci) abbia oggi senso operare una netta distinzione fra contratto sociale e contratti parasociali, almeno quando questi – com’è frequente – coinvolgano tutti i (pochi) soci;  ammesso ciò, ci si dovrebbe infine chiedere quale giudizio meritino – in termini di validità, prima, e di eventuale effetto sulla qualifica artigiana della società, poi – quei patti parasociali che abbiano per oggetto o per effetto di ribaltare i rapporti di potere– assembleare o amministrativo – che, stando alle regole statutarie, intercorrerebbero fra soci “artigiani” e “capitalisti” in misura tale da guadagnare alla società i requisiti di artigianalità necessari per l’iscrizione nell’Albo.
Al riguardo, potrebbero fissarsi quantomeno due punti di principio.
Il primo è che non sembrerebbe comunque appropriato, sempre in principio, discorrere di una possibile nullità di tali patti per “frode alla legge”, almeno se dicendo “legge” ci si riferisca soltanto alla legge quadro. Le prescrizioni di quest’ultima in tema di requisiti di artigianalità, difatti, non si impongono in termini assoluti né alla società né ai soci; ma solo fissano le condizioni di accesso all’iscrizione all’Albo delle imprese artigiane (iscrizione peraltro meramente facoltativa per la s.r.l. pluripersonale). Sicché, sempre limitandosi a questa prospettiva (e salva la prova, però del tutto contingente, di un’eventuale illiceità dei motivi sottostanti alla conclusione del patto), quei patti parasociali sarebbero al riparo da una pronuncia di invalidità, al massimo potendo essere giudicati incompatibili con l’iscrizione (o con la permanenza dell’iscrizione) nell’Albo delle imprese artigiane.
La seconda notazione da farsi è che un tale giudizio di incompatibilità – se vuol starsi a quanto prevede la legge – ancora una volta dipenderà dall’opzione interpretativa che si prescelga in merito al significato del requisito della “detenzione”, da parte dei soci artigiani, “della maggioranza degli organi deliberativi”. Se questa è maggioranza da contarsi in termini di mera “presenza” – come tuttora orienta a ritenere la lettera della legge – il requisito legale sarà adempiuto, senza che il patto parasociale possa minimamente scalfirlo. Se invece per “detenzione della maggioranza” voglia intendersi un prevalente peso decisionale, allora, dalla scoperta e valutazione del patto parasociale potrebbe derivare il disconoscimento dello status di artigiana alla società cui il patto acceda.



Maurizio Sciuto
(Straordinario di Diritto Commerciale
nell’Università di Macerata)





* Relazione tenuta il 26 gennaio 2007 presso l’Università di Cassino nell’ambito del Convegno dedicato a “La s.r.l. e il socio artigiano”.



APPUNTI IN TEMA DI AUTONOMIA STATUTARIA E NORME IMPERATIVE NELLE S.P.A. E NELLE S.R.L.
di Ernestino Bruschetta

Sommario: 


- 1. Il fondamento della limitazione alla libertà di contratto sociale: la protezione degli interessi patrimoniali dei terzi. 

– 2. Segue: la protezione degli interessi patrimoniali dei soci nelle quotate. 

– 3. Qualificazione imperativa della norma mediante sanzione. 

– 4. Segue: il problema della qualificazione imperativa della norma in mancanza di sanzione. 

– 5. Segue: incidenza della riforma del diritto societario sulla soluzione del problema della qualificazione imperativa della norma sprovvista di sanzione. 

– 6. Indicazioni circa la natura imperativa della disciplina di controllo nella S.r.l. 

– 7. Segue: indicazioni circa la natura imperativa della disciplina
di recesso nella S.r.l. 

– 8. Segue: alcune conclusioni in tema di disciplina imperativa
nella S.r.l. 

– 9. Segue: delimitazione per residuo della libertà contrattuale nella S.r.l. 

– 10. Segue: imperatività comunque della disciplina dei modelli di S.r.l. 

– 11. Segue: la libertà contrattuale nella S.r.l. 

– 12. Natura imperativa in parte qua della disciplina di recesso nella S.p.A. 

– 13. Segue: conclusioni conformi in tema di disciplina imperativa nella S.p.A. 

– 14. Previsioni di sopravvivenza “renana”.

1. Il fondamento della limitazione alla libertà di contratto sociale: la protezione degli interessi patrimoniali dei terzi. 


L’indagine storica ha permesso di precisare il momento in cui la libertà di
determinazione del contenuto del patto sociale è venuta meno. L’epoca di che trattasi è stata così individuata in quella del passaggio dal primitivo sistema della sovrana concessione di esercizio in forma anonima dell’attività di impresa, a quello attuale della disciplina legislativa di costituzione della S.p.A.
Si è invero osservato come nel più antico sistema della concessione non potesse porsi
una questione di libertà contrattuale. E questo perché in quel caso il patto sociale era
il risultato di un accordo cui partecipavano i poteri pubblici. Un accordo che proprio
per la sua natura sovrana non poteva perciò incontrare cun limite legislativo. Laddove
invece la odierna disciplina legislativa della formazione del contratto sociale –
predeterminandone pressoché in toto il suo contenuto – dà luogo ad un inevitabile
restringimento della libertà negoziale1.
Il rilievo storico sembra certamente da accogliersi. Ma con esso ancora non viene
spiegata la ragione della necessità della avvenuta restrizione dell’autonomia
1 ANGELICI, Note minime su “La libertà contrattuale e i rapporti sociali”, Intervento al Convegno su “La libertà
contrattuale”, Roma, 2008, 2 ss.
2
negoziale in tema di contratto sociale. Ragione che pure deve essere ritenuta esistente
e quindi cercata. In effetti, nell’ordo sarà sempre da escludersi la categoria della
gratuità del diritto. A riguardo, soccorre la notazione affatto comune per cui il
contratto sociale è destinato a produrre effetti ultra partes. Di qui il bilanciamento
trovato nella predisposizione di un complesso di norme imperative prescritte per
protezione pubblica degli interessi patrimoniali di terzi e quindi inderogabile e col
corrispettivo del sacrificio di autonomia contrattuale2.
L’esempio più banale è quello della limitazione della responsabilità patrimoniale dei
soci. Una limitazione che costituisce cospicua deroga alla regola di cui all’art. 2740
c.c. In pratica, trattasi di un beneficio che si traduce in una eccezionale riduzione
della garanzia posta a favore dei creditori. Di qui l’attribuzione del carattere
imperativo e pertanto indisponibile della disciplina della limitazione della
responsabilità patrimoniale dei soci. Difatti – almeno nella interpretazione della
giurisprudenza – anche in ipotesi di eventuale patto sociale contrario l’art. 147 l.f. è
stato inteso nel senso della esclusione della ridetta limitazione pei soci occulti. E per
tal modo rendendo non liberamente negoziabile – per questo specifico aspetto – la
disciplina societaria3.
2. Segue: la protezione degli interessi patrimoniali dei soci nelle quotate.
E’ stato molte volte messo all’evidenza il fenomeno della perdita della qualità
solidaristica della Società. E’ stato cioè osservato come il programma contrattuale di
cui all’art. 2247 c.c. non sia più interamente idoneo a corrispondere al più moderno
carattere economico della grande S.p.A.
Si è difatti annotato come lo sviluppo del market delle partecipazioni abbia provocato
nelle majors il venire meno della comunanza sociale. Ciò che ovviamente trova la sua
causa nella circostanza per cui la prevalenza degli azionisti oggi non obbedisce più al
cliché del socio e bensì a quello del risparmiatore. E col conseguente differente
obbiettivo di tutela dell’investimento, piuttosto che della Società. Si è quindi
finalmente rilevato come nelle Società che attingono al mercato finanziario, esista ora
immanente quello che è stato descritto in termini di antagonismo tra soci investitori e
soci gestori dell’altrui investimento4.
Invero – nelle appena riferite mutate condizioni – la S.p.A. quotata non poteva più
continuare ad essere regolata a mezzo del solo contratto di cui all’art. 2247 c.c.
Disposizione, questa ultima, che prevede l’esercizio in comune di una attività
economica allo scopo di dividerne gli utili. E di qui si è fatta derivare la convincente
2 Tra gli altri, d’ALESSANDRO, “La provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata”. Ovvero: esiste
ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 38.
3 In questo senso, v. Trib. Varese 3 giugno 1987, in Foro pad.,1988, I, 51; contra, in dottrina, l’isolata opinione di
FERRARA, Il fallimento, a cura di BORGIOLI, Milano, 1995, 715, secondo cui, invece, il patto sociale di limitazione
della responsabilità del socio occulto, sarebbe opponibile ai terzi.
4 Così, SPADA, C’era una volta la società .., in Riv. not., 2004, I, 1 s.
3
spiegazione dell’inevitabile trapasso di disciplina, da quella unicamente societaria a
quella di protezione del mercato finanziario di cui al TUF ex d.lgs. 58/’985.
Trattasi di una legislazione dai connotati fortemente imperativi, giacché il socio
risparmiatore viene ivi divisato alla stregua di un consumer cui deve accordarsi una
speciale difesa che sia soprattutto in grado di rimediare ad una ritenuta asimmetria
contrattuale6. E com’è caratteristico di tutte le regolamentazioni che guardano a
questa specifica esigenza di tutela. Si pensi, ad esempio, al Titolo III, Capo II,
Sezione II, rubricato in “Tutela delle minoranze” di cui agli artt. 126 ss. TUF e dei
quali appare davvero difficile porre in discussione la natura indisponibile alla
autonomia negoziale. Di qui la ragione per cui alla Corte suprema è sembrato non
possibile negare carattere imperativo all’art. 148, comma 2, TUF. Ciò che è appunto
avvenuto mediante la affermazione della natura indeclinabile del controllo sindacale
assegnato alla minoranza7.
3. Qualificazione imperativa della norma mediante sanzione.
La regola generale è quella contenuta agli artt. 1418 s. c.c. Cosicché il contratto o le
sue clausole che siano contrari a disposizioni imperative, saranno destinati a non
produrre effetto alcuno. Saranno, cioè, nulli. Trattasi di inefficacia assoluta. E
secondo il noto brocardo per cui quod nullum est, nullum producit effectum.
E’ perciò evidente come un dubbio sulla natura imperativa di una norma non possa
trovare luogo, laddove il contrasto con la stessa sia stato sanzionato a mezzo di
nullità. E come, in questo caso, sia quindi destinata a diventare indiscutibile la
corrispondente riduzione della libertà contrattuale.
In questa direzione appare così addirittura banale dover rammentare la disciplina
delle nullità delle deliberazioni di cui agli artt. 2379 ss. c.c. Sennonché le nullità che
conseguono alla violazione di norme imperative saranno soltanto da ravvisarsi in
quelle che sanzionano modificazioni illecite oppure impossibili dell’oggetto sociale.
E questo perché l’art. 2379, comma 1, c.c. unicamente delle stesse non ammette che
possa farsi convalidazione. E’ difatti caratteristico della violazione della norma
5 Ancora, SPADA, cit.; il quale, pure correttamente, v. p. 4, fa osservare come la natura solidaristica del contratto
sociale, di cui all’art. 2247 c.c., sia, in Italia, anche venuta meno sotto un ulteriore profilo, quello della ricezione, ex
d.lgs. 3 marzo 1993, n. 88, della XII Dir. CE, per cui ora sono consentite S.r.l. cosiddette “unipersonali”.
6 Si pensi, ad esempio, al sistema delle nullità relative di cui agli artt. 23 e 24 TUF ex d.lgs. 58/’98; le quali nullità
relative, com’è nella tradizione nella tutela consumeristica, costituiscono l’archetipo della strumentazione adoperata a
colmare le ritenute asimmetrie contrattuali.
7 V. Cass. 13 settembre 2007, n. 19160, in Giur. comm., 2009, I, 54, secondo cui “In tema di nomina del collegio
sindacale nelle società per azioni, è illegittima la modifica statutaria che attribuisca al consiglio di amministrazione il
diritto di presentare una propria lista di candidati, con possibile integrale copertura dei posti disponibili, ciò implicando
la violazione del diritto dei soci di minoranza, ai sensi dell'art. 148, comma 2, d.lgs. n. 58 del 1998, di ottenere
l'elezione di un loro candidato quale componente effettivo”; peraltro, il potere di controllo sindacale assegnato alla
minoranza, di che trattasi, si presta ad una facile sterilizzazione, quando, come in effetti viene dalla legge consentito, la
maggioranza si avvalga della facoltà di stabilire, ai sensi dell’art. 148, comma 1, lett. a), TUF, il numero dei componenti
il collegio sindacale in quello solo di tre, con ciò impedendo all’unico sindaco espressione della minoranza di esercitare
il potere, ai sensi dell’art. 151, comma 2, TUF, di convocazione dell’assemblea.
4
imperativa, di non poter essere convalidata. Ed, invero, la convalidazione renderebbe
la norma disponibile all’autonomia contrattuale delle parti.
Di qui l’inevitabile illazione per cui la previsione di fattispecie convalidative di
nullità conseguenti alle altre violazioni indicate all’art. 2379 c.c. – e che potranno
darsi in modo espresso ai sensi dell’art. 2379-bis, comma 2, c.c. ovvero che potranno
manifestarsi in modo implicito in ipotesi di mancato esercizio del diritto di
impugnazione nel termine triennale prescritto dall’art. 2379, comma 1, c.c.8 – induce
a ritenere che le norme di riferimento non siano imperative. E bensì siano liberamente
negoziabili alle parti9.
La ulteriore avvertenza – pur essa priva di originalità epperò necessaria – consiste
nella negazione di ogni automatismo. Ciò che si risolve nella raccomandazione – da
rivolgersi all’interprete – a correttamente divisare la concreta fattispecie che dovesse
pervenire al suo esame. E, quindi, a scrutinare col massimo scrupolo se davvero la
delibera modifichi o meno illecitamente l’oggetto sociale10.
4. Segue: il problema della qualificazione imperativa della norma in mancanza di
sanzione.
E’ stato appena veduto come una espressa previsione di sanzioni civili riferita ad
alcuni aspetti della programmazione contrattuale societaria, permetta di stabilire con
sicurezza il carattere imperativo o meno della norma. E come ciò consenta di
ravvisare con sufficiente precisione quali siano i limiti entro i quali il legislatore
abbia ritenuto di dovere circoscrivere l’esercizio dell’autonomia dei privati nella
costituzione o modificazione del patto sociale.
Sennonché sarà da ricordare come la giurisprudenza di legittimità si sia da lungo
tempo consolidata nel senso della possibilità di esistenza di regole imperative anche
in assenza di espressa comminatoria di nullità contrattuale11. E con lo inevitabile
corollario per cui all’interprete è fatto pertanto obbligo di ricercare se la norma
sfornita di specifica sanzione sia stata posta a protezione di interessi soltanto privati
oppure sia stata posta a protezione di inderogabili interessi pubblici. Ed in questo
ultimo caso ricevendone perciò carattere imperativo12.
Cosicché deve essere considerato coerente con la riportata prospettiva
contrattualistica, l’avviso di quella dottrina secondo il quale anche in subjecta
8 Il sistema introdotto dalla cosiddetta “Riforma del diritto societario” ex d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6. è, come stato
notato, v. SANZO, in Il nuovo diritto societario, sub art. 2379 s. c.c., diretto da COTTINO, BONFANTE,
CAGNASSO, MONTALENTI, Bologna, 2004, 652, rivolto ad eliminare il ricorso, da parte della giurisprudenza, v., da
ultima, Cass. 24 luglio 2007, n. 16390, in Giust. civ. Mass., 2007, 7-8, in una fattispecie regolata dalla disciplina
anteriore, alla fattispecie della inesistenza della delibera; risultato che, stando alle prime applicazioni della nuova legge
fatte dalle curie di merito, sembra essere stato raggiunto; v., per esempio, Trib. Milano 12 marzo 2009, in Giust.
Milano, 2009, 5, 34.
9 In questo senso, v. SANZO, cit.
10 V. Trib. Bologna 17 gennaio 1995, in Società, 1995, 1316.
11 Tra le altre, v. Cass. 11 ottobre 1979, n. 5311, in Riv. not., 1980, 134.
12 Tra le altre, v. Cass. sez. un. 21 agosto 1972, n. 2697, in Giust. civ. Mass., 1972, 7-8.
5
materia dovrà escludersi cittadinanza al principio per cui “ciò che non è proibito deve
considerarsi permesso”13. E che, perciò, all’interprete correrà sempre l’obbligo di
accertare se la norma sia imperativa pur in mancanza di espressa sanzione. Un avviso
– quello della ora citata dottrina – niente affatto scontato. Un avviso che deve difatti
superare le difficili suggestioni ideologiche contenute nella delega ex l. 3 ottobre
2001, n. 36614. Suggestioni aalle quali invece non sembra essere stata aliena altra più
radicale dottrina15.
5. Segue: incidenza della riforma del diritto societario sulla soluzione del problema
della qualificazione imperativa della norma sprovvista di sanzione.
La discussione che ci occupa, non può ovviamente dirsi terminata col semplice
abbandono del più estremistico atteggiamento post riformatore secondo cui “tutto
quanto non sia stato espressamente vietato all’autonomia privata, dovrebbe intendersi
consentito”. Ed anzi, in un certo qual senso l’abbandono in parola consente soltanto
un inizio di discussione. E per la ragione che con ciò l’interprete sarà tenuto a
scrutinare l’eventuale esistenza di norme che pur sprovviste di espressa sanzione
abbiano carattere imperativo. E per essere – le norme stesse – preposte alla
protezione di superiori interessi pubblici.
E’ in effetti evidente che soltanto a mezzo di una tale particolareggiata indagine,
potrà adempiersi al compito della determinazione dell’esatto spazio che la cosiddetta
riforma del diritto societario ha rilasciato all’autonomia privata. Ed, invero, non
sembrano praticabili scorciatoie alternative all’impegno interpretativo di ciascuna
disposizione. E pena lo scadimento nella pura petizione ideologica16.
6. Indicazioni circa la natura imperativa della disciplina di controllo nella S.r.l.
Ai soci che non partecipano all’amministrazione, l’art. 2476 c.c. riconosce il diritto
ad essere informati delle vicende societarie. Un diritto nel quale è compresa la potestà
di consultazione dei documenti sociali.
13 In questo senso, v. IBBA, In tema di autonomia statutaria e norme inderogabili, in I quaderni della Riv. Dir. civ., Le
grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di CIAN, Padova, 2004, 146.
14 Ed, in effetti, ad esempio, gli artt. 3 s. l. 3 ottobre 2001, n. 366, contengono, seppur generici, costanti riferimenti
all’esigenza di amp liamento dell’autonomia statutaria.
15 V. d’ALESSANDRO, cit., 38.
16 In questo senso, non ci paiono quindi convincenti le argomentazioni, anche fatte proprie dai più prudenti autori, per
tutti, v. IBBA, cit., 145, per cui occorre, nell’interpretazione delle singole norme, tenere presente che la direzione
intrapresa dal legislatore della riforma è stata “quella di lasciare all’autonomia statutaria la massima possibilità di
esplicazione compatibile cogli interessi coinvolti”; più precisamente, non ci pare condivisibile il tentativo di elevare una
tale generica affermazione, pur contenuta nella delega, esattamente all’art. 2 l. 3 ottobre 2001, n. 366, a canone
interpretativo generalizzato.
6
La violazione statutaria della norma contenuta al ridetto art. 2476 c.c. non è stata però
oggetto di espressa sanzione17. E pur tuttavia il diritto al controllo di che trattasi è
stato dalla giurisprudenza immediatamente sottratto alla libertà negoziale. Ed
innanzitutto per la ragione che esso controllo sarebbe oramai in sostituzione di quello
pubblicistico di cui al previgente art. 2409 c.c.18 Ed anzi, nella sostanza, per essere in
attualità quello unico.
Una unicità che ha fatto ritenere come non potesse consentirsi la perdita contrattuale
del diritto informativo qui all’esame. E questo perché senza di esso i soci non
sarebbero stati più messi in grado di determinarsi circa l’esercizio dell’azione sociale
di responsabilità ovvero l’esercizio di quella cautelare di revoca degli amministratori
ai sensi del medesimo art. 2476 c.c. Di qui l’attribuzione alla norma qui ispezionata,
di una funzione pubblica e del suo corrispondente carattere imperativo e quindi al
postutto l’affermazione della sua natura inderogabile all’autonomia privata19.
Presupposto ovvio di tutto quanto, è peraltro quello per cui nemmeno deve essere
considerato contrattualmente trattabile il diritto che ancora l’art. 2476 c.c. riconosce a
ciascun socio di esercitare l’azione di responsabilità sociale contro gli amministratori
e quella cautelare di loro revoca. E questo perché soltanto la assoluta indeclinabilità
del diritto ad esercitare le anzidette azioni di responsabilità sociale o cautelare di
revoca degli amministratori, permette di dare coerenza alla regola secondo cui
nemmeno sarà liberamente negoziabile lo strumentale diritto di informazione. E con
la conseguenza che l’art. 2476 c.c. – anche per questo specifico aspetto – deve
ritenersi una disposizione avente carattere imperativo20.
7. Segue: indicazioni circa la natura imperativa della disciplina del recesso nella
S.r.l.
E’ stato dalla prevalente dottrina evidenziato come non tutta la disciplina del recesso
debba dirsi disponibile alla libertà contrattuale delle parti. Cosicché è stato ritenuto
che il patto non può sottrarre il diritto che l’art. 2473 c.c. ha riconosciuto al socio di
recedere, quando per esempio non abbia acconsentito al mutamento dell’oggetto o del
17 Mentre l’anteriore corrispondente normativo, questo contenuto all’abrogato art. 2489 c.c., espressamente, invece,
comminava mediante nullità ogni patto in contrasto con la previsione ex lege del riconoscimento del ridetto diritto di
informazione e consultazione che era ivi riconosciuto in capo ai soci non amministratori di S.r.l. nelle quali fosse
inesistente il collegio sindacale.
18 V., per esempio, Trib. Roma 16 gennaio 2008; cui, adde, Trib. Roma 4 dicembre 2007; entrambe, in Riv. not., 2009,
3, 668.
19 Così, per esempio, IBBA, cit., 147 ss.; v., con riferimento al medesimo collegamento strumentale, Trib. Lucca 13
settembre 2007, in Giur. merito, 12, 3187; su di piano generale, anche per CAGNASSO, Ambiti e limiti dell’autonomia
concessa ai soci della “nuova” società a responsabilità limitata, in Le società, 2 bis, 2003, 372.
20 In questo senso, v. CAGNASSO, cit., 372; ed, in giurisprudenza, Trib. Milano 26 ottobre 2006, in Il merito, 2007, 6,
42.
7
tipo sociale ecc.21 E questo pur in mancanza di una espressa previsione di nullità a
riguardo.
La conclusione è stata soprattutto fondata sulla circostanza per cui l’art. 2473 c.c.
contiene la assoluta proibizione di ogni contrario accordo. E precisamente laddove è
stato statuito che le fattispecie di recesso di che trattasi debbano essere consentite “In
ogni caso”22. Sotto altro specifico profilo, neppure serve insistere sul carattere
sicuramente imperativo del diritto al recesso nei contratti stabiliti a tempo
indeterminato23.
La questione della imperatività delle appena vedute fattispecie di recesso, non è
ancora pervenuta ex professo all’esame della giurisprudenza. Ed a quanto consta. Pur
tuttavia, la giurisprudenza ha deciso di sottrarre alla volontà contrattuale il criterio
legislativo di determinazione della quota di recesso24. E ciò in conformità ai risultati
raggiunti dalla prevalente dottrina. La quale ultima ha considerato imperativo anche
tale aspetto dell’art. 2473 c.c. E questo perché la derogabilità in peius del criterio di
determinazione economica della partecipazione, si sarebbe tradotta in una grave
limitazione all’esercizio del diritto di recesso. E che sarebbe stata addirittura esiziale
alla disciplina di protezione delle minoranze25.
8. Segue: alcune conclusioni in tema di disciplina imperativa nella S.r.l.
La seppure incompleta indagine sin qui condotta, è stata fondata su rilevazioni tutte
rigorosamente positive di legislazione e di giurisprudenza. Ciò che – almeno nelle
intenzioni – permette una sintesi non preferenziale della vicenda dei rapporti tra
disciplina imperativa e libertà contrattuale nelle S.r.l.
Una sintesi che deve essere fatta consistere nella certificazione della esistenza di un
regolamento societario del tutto irriducibile all’autonomia contrattuale. Un
regolamento che si aduna attorno alla protezione di due precisi interessi. Il primo è
quello tradizionale della protezione patrimoniale dei terzi. E per il quale la disciplina
della limitazione della responsabilità resta eccezionale rispetto all’art. 2740 c.c. E,
perciò, non negoziabile mediante patto sociale. E cosicché l’eventuale convenzione
inter partes che sia in contrasto con la disciplina imperativa, non avrà effetti ultra
partes. E come è stato inizialmente inventariato. E come è assolutamente unanime in
giurisprudenza e presso la più moderna dottrina26.
21 Così, per esempio, SACCHI, Autonomia statutaria, competizione fra ordinamenti e giurisprudenza comunitaria, in
Studi in onore di Piero Schlesinger, II, Milano, 2004, 3035; cui, aggiungi, CAGNASSO, cit., 372; contra,
MARCHETTI, Alcuni lineamenti generali della riforma, in www.notarlex.it, 4.
22 Così, SACCHI, cit.
23 Così, Cass. 23 novembre 2001, n. 14856, in Giur. comm., 2002, II, 666.
24 Così, Trib. Lucca 11 gennaio 2005, in Vita not., 2007, 2, 756.
25 In questo senso, in effetti, CAGNASSO, cit., 372.
26 V., ad esempio, Cass. 6 settembre 1996, n. 8127, in Foro it., 1998, I, 224; nonché, Trib. Monza 31 marzo 2005, in
Giur. comm., 2007, 3, 647; e, Trib. Roma 8 giugno 2004, in Società, 2005, 194; in dottrina, in questa direzione, v.
CAGNASSO, cit., 371.
8
Il secondo interesse è quello patrimoniale della minoranza di compagine. La quale
non amministra. Ed alla quale deve essere pertanto riconosciuto come inalienabile il
diritto ad essere informata ed eventualmente a reagire contro l’illecito. Così come
consentito all’art. 2473 c.c. Ed a cui deve inoltre essere garantito lo exit nei casi in cui
venga meno la comunanza sociale di cui all’art. 2247 c.c. Come, per esempio, potrà
accadere quando la maggioranza abbia disposto un cambiamento di oggetto sociale. E
come ancora previsto al ridetto art. 2473 c.c.
Si osservi. Non è che ciò trovi luogo in una ragione identica a quella della protezione
del capitale di investimento nelle quotate. Ed alla quale protezione – come è stato
anticipato – è stato particolarmente votato il TUF ex d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58.
Difatti, la disciplina di tutela del risparmio investito presuppone ab origine la
mancanza di quella programmazione economica comune che costituisce la causa del
contratto di società di cui all’art. 2247 c.c.27 Mentre invece nella disciplina di
salvaguardia del diritto all’informazione delle minoranze e del loro exit nella S.r.l., la
affectio societatis è ab initio esistente e soltanto successivamente venuta meno.
In conclusione – e per oggettività – deve essere escluso che la S.r.l. sia un affare
interamente privato. Cosicché può ragionevolmente dirsi che la costituzione della
Società in parola introduca anche interessi pubblici. E, tra i quali, saranno senz’altro
presenti quelli appena sopra divisati. E, questo, perché non si spiegherebbe altrimenti
l’attribuzione del carattere imperativo alla disciplina della limitazione della
responsabilità ed a quelle del diritto all’informazione e del diritto al recesso.
9. Segue: delimitazione per residuo della libertà contrattuale nella S.r.l.
Da tutto quanto sopra, potrà essere ricavata la regola per cui saranno a dirsi
disponibili alla contrattazione dei privati le norme la cui violazione non sia stata
espressamente sanzionata di nullità ed oltreché le norme che in via di interpretazione
non siano da ritenersi imperative.
La regola de qua dovrebbe quindi essere di piana applicazione. E perché la stessa si
risolve in una classificazione de residuo della disciplina rilasciata all’autonomia
negoziale. Trattasi – tutto sommato – di una attività di elencazione non troppo
suggestiva.
Ed anche perché – in non pochi casi – l’autorizzazione alla libera contrattazione è
stata data aperti verbis. Così difatti è avvenuto laddove l’art. 2464 c.c. ha consentito
di pattuire conferimenti non in denaro oppure laddove l’art. 2469 c.c. ha consentito di
pattuire limiti alla trasferibilità delle partecipazioni oppure laddove l’art. 2475 c.c. ha
consentita l’amministrazione congiunta in luogo di quella disgiunta. E così
permettendo alla contrattazione di costituire la Società secondo un modello
personalistico fondato sullo intuitus personae28.
27 Così, ab antiquo, Cass. 22 febbraio 1979, n. 1169, in Giust. civ. Mass., 1979, 2.
28 Così, CAGNASSO, cit., 369.
9
Alle parti è stato peraltro reso disponibile un contrapposto modello capitalistico di
S.r.l.29 Si pensi all’art. 2466 c.c. che consente la previsione contrattuale della vendita
all’incanto della quota del socio moroso oppure all’art. 2469 c.c. che consente la
trasferibilità della quota a terzi. E, quindi, senza alcun riguardo per lo intuitus
personae. Si pensi ancora all’art. 2475 c.c. che consente la nomina ad amministratore
di chi non sia socio oppure all’art. 2479 c.c. che consente che le decisioni siano prese
a maggioranza di capitale. Si pensi – infine – alla possibilità di ricorso al capitale di
mercato di cui all’art. 2483 c.c. ecc.
10. Segue: imperatività comunque della disciplina dei modelli di S.r.l.
Epperò deve essere annotato come – nelle appena vedute fattispecie – l’autonomia
negoziale non sia stata prevista come assoluta. E bensì come la libertà contrattuale sia
stata ivi confinata in una scelta di contrapposizione30.
Il che dovrebbe ragionevolmente indurre ad escludere la disponibilità in toto del
modello. Detta meglio. Dovrebbe ritenersi la indisponibilità di ulteriori e non
preveduti modelli di S.r.l. 31 E come viene fatto palese dal divieto – contenuto all’art.
2468 c.c. – di rappresentare le partecipazioni sociali a mezzo di azioni oppure di
trasformarle in prodotti finanziari. E quindi dal divieto – da ritenersi inderogabile – di
liberamente ricorrere al market del risparmio investito32.
Cosicché – pur sotto questo particolare eppure essenziale profilo – la disciplina di che
trattasi dovrebbe andare anche essa intesa come imperativa. Ed a nostro avviso. E
quindi senza abbandono della tradizione “renana” fondata su di un ampio sistema di
norme inderogabili poste a tutela dei terzi e delle minoranze33.
11. Segue: la libertà contrattuale nella S.r.l.
29 L’osservazione è, ancora, di CAGNASSO, cit.
30 Come si è correttamente osservato, v. SACCHI, cit., 3029, per tal modo, è stata fatta venire meno la anteriore
costituzione materiale della S.r.l.; soprattutto fondata, per la precedente giurisprudenza, su di cui, v. d’ALESSANDRO,
cit., 37, sul lato rinvio di cui al previgente art. 2472 c.c. e sulla interpretazione imperativa delle disposizioni di tema di
organizzazione sociale; di talché, v. IBBA, cit., 153, la “vecchia” S.r.l. era in effetti rigidamente strutturata come una
piccola S.p.A. mancante di una qualsiasi adattabilità alle numerose e particolari esigenze delle piccole compagini
sociali; sulla possibilità di conformazione “personalistica” della odierna S.r.l., v., anche, tra gli altri, SPADA, cit., 12.
31 Parla di indisponibilità del modello, di nuovo, CAGNASSO, cit.
32 Difatti, nelle S.r.l. il ricorso al mercato di capitale è unicamente ristretto alla possibilità accordata all’art. 2483 c.c.;
per una identica, specifica, seppur incidentale, osservazione, seppure all’interno di una più vasta disanima, v. SPADA,
cit. 7.
33 Per queste prudenti conclusioni, v. IBBA, cit., 154, per cui “sarebbe però eccessivo … considerare la società
esclusivamente come un affare privato … . Non mi sembra negabile, insomma, che nella disciplina delle società di
capitali … trovi ancora posto la considerazioni di interessi esterni alla società o comunque di interessi che sarebbero
salvaguardati dall’imperatività … “.
10
Soltanto in differenti ipotesi la libera contrattazione sembra davvero non soffrire
limiti. Tranne ovviamente che per quei limiti d’ordine generale che derivano da
principi indefettibili del nostro ordinamento.
Per le ipotesi de quibus si vedano – ad esempio – gli artt. 2473 e 2473-bis c.c. che
ammettono in toto al libero negozio la previsione di specifiche cause di esclusione o
di recesso del socio di S.r.l. ecc.
12. Natura imperativa in parte qua della disciplina di recesso nella S.p.A.
L’art. 2437 c.c. sanziona mediante nullità la violazione contrattuale del diritto a
recedere in fattispecie nello stesso precisate. E queste sono ad esempio quelle della
significativa modifica dell’oggetto sociale oppure quelle della trasformazione
societaria o del trasferimento della sede sociale ecc. Pertanto, dovrà riconoscersi un
carattere imperativo alla previsione delle ridette fattispecie di recesso. Ed appunto a
cagione della assoluta improduttività di effetti di un eventuale patto in deroga ed in
conseguenza alla sua nullità. E senza alcun dubbio. Ed in conformità allo schema
interpretativo che ci siamo sopra dati34.
Sennonché il medesimo art. 2437 c.c. non statuisce una identica comminatoria di
nullità per l’accordo che sia stato concluso in contrasto con il diritto al recesso in caso
di S.p.A. costituita a tempo indeterminato. Epperò – come già sappiamo – ciò non
esclude in modo automatico che il patto de quo sia in violazione di norma imperativa.
Difatti abbiamo già veduto come la giurisprudenza consideri imperativa – e quindi
inderogabile – la generale regola per cui in ogni contratto a tempo indeterminato il
diritto al recesso non ha carattere alienabile35. Anche per questo aspetto, la norma
deve quindi essere ritenuta sottratta all’autonomia negoziale36. E così è subito stato
per la giurisprudenza. La quale ultima ha avuta immediatamente occasione di
affermare come l'art. 2437 c.c. comporta l'illegittimità della clausola statuaria che
vincola a vita i soci per il tramite dell’impedimento al recesso37.
34 Del resto – ed identicamente a quanto statuito dalla giurisprudenza in tema di inderogabilità per patto sociale del
criterio di determinazione economica della partecipazione di recesso – è stato affermato il principio per cui anche nelle
S.p.A. non è negoziabile la predeterminazione dell’oggetto economico del recesso; e, proprio, all’identico fine di non
rendere eccessivamente gravoso od addirittura praticamente impossibile, il diritto allo exit; v., sullo specifico punto,
Trib. Milano 5 marzo 2007, in Giur. it., 2007, I, 2775; cui, aggiungi, Trib. Torino 26 novembre 2004, in Giur. comm.,
2007, II, 290.
35 V. Cass. 23 novembre 2001, n. 14856, cit.
36 In dottrina, in questo senso, IBBA, cit., 152; cui, adde, SACCHI, cit., 3037 ss.; e, per il quale ultimo, par di capire, si
dovrebbe anche arrivare ad interpretare come inderogabile, ai sensi dell’art. 2437 c.c., il diritto al recesso nelle S.p.A. in
ipotesi di cambiamento di governance; contra, invece, MARCHETTI, cit., 4, sul rilievo secondo cui le disposizioni in
tema di recesso non incidono sulla tutela dei terzi, e, particolarmente, su quella dei creditori.
37 V. Trib. Varese 26 novembre 2004, in Giur. comm., 2005, II, 473; ciò, che, del resto, sembra anche conforme
all’osservazione, che deve ritenersi non solo valevole per le quotate, ma, pure, per le altre S.p.A., per cui il recesso, si
atteggia, all’interno della più moderna dinamica societaria, al stregua di una “modalità di disinvestimento”; recte, è un
aspetto essenziale della libertà di investimento e risparmio; cosicché, l’esercizio del ridetto diritto al recesso, mai può
essere definitivamente sottratto al risparmiatore -investitore.
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13. Segue: conclusioni conformi in tema di disciplina imperativa nella S.p.A.
La indagine appena svolta ha quindi data chiara dimostrazione del carattere
imperativo in parte qua della disciplina del recesso della S.p.A. Il risultato è perciò
coincidente con quello trovato con riferimento alla disciplina del recesso nelle S.r.l.
Ciò che autorizza alla medesima conclusione di sintesi.
E cioè che pure nelle S.p.A. esiste un comparto normativo sottratto alla libera
contrattazione dei privati. E che esso comparto sempre si aduna attorno alla
protezione degli interessi dei terzi, laddove ad esempio la giurisprudenza mai ha
acconsentito alcun patto sociale in deroga all’eccezionale beneficio della limitazione
di responsabilità patrimoniale e che sia opponibile ultra partes38.
E che ulteriormente si aduna attorno alla protezione delle minoranze sociali. E per
esempio garantendone lo exit con riguardo almeno ad alcune fattispecie di recesso. O
perché le fattispecie di recesso di che trattasi sono state ex lege espressamente
corredate di imperatività, mediante comminatoria di nullità. Oppure perché le ridette
fattispecie saranno da ritenersi imperative in via interpretativa e per sottesi principi
fondamentali all’ordinamento. Et ut supra39.
14. Previsioni di sopravvivenza “renana”.
Dai risultati – e perlomeno da quelli qui pervenuti – potrà pertanto essere ricavata la
ragionevole previsione per cui la giurisprudenza non dovrebbe abbandonare la sua
tradizionale inclinazione a ravvisare natura imperativa nelle disposizioni
organizzatrici del modello societario. E massimamente laddove le ridette norme
organizzatrici siano state all’evidenza preposte alla tutela patrimoniale dei terzi e
delle minoranze sociali. La giurisprudenza degli esordi, si è in effetti mossa in questa
direzione. E come è stato sopra ellitticamente veduto.
Una accusa di inerzia sistemica mi sembrerebbe tuttavia non generosa40. E giacché
non parrebbe consonante la più assoluta ricetta Sombartiana per cui “tutto ciò che non
è proibito è permesso”. In nessun luogo della autonomia privata è difatti così. E,
probabilmente, nemmeno è auspicabile che lo sia. Ci spieghiamo.
In realtà, l’essenza contrattuale consiste nel sinallagma. Cosicché quando la
reciprocità delle prestazioni viene meno – ed anche soltanto quando viene meno in
modo importante – l’ordinamento prevede sempre la riparazione dell’equilibrio. La
riproduzione del percorso che ha condotto l’ordinamento alla formulazione della
38 V., ad esempio, Cass. 6 settembre 1996, n. 8127, cit., con riferimento al previgente art. 2331 c.c. per cui “La
responsabilità illimitata e solidale di chi ha agito per una società di capitali non ancora costituita, o non ancora iscritta
nel registro delle imprese, permane inalterata (salvo patto contrario) anche dopo la regolare costituzione della società ed
anche dopo che questa, una volta conseguita la personalità giuridica, abbia ratificato le operazioni compiute
anteriormente in suo nome”.
39 V. Trib. Varese 26 novembre 2004, cit.
40 Per una tale, addirittura preventiva, accusa, v. d’ALESSANDRO, cit.
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conclusione, esula dal presente lavoro. Epperò di essa conclusione sono fidefacienti i
più comuni istituti della rescissione e dell’inadempimento. Ed anche quello,
altrettanto rimediale, della nullità. Trattasi della protezione di un interesse pubblico.
E questo ultimo da intendersi nel senso più specifico. Cioè di un interesse che è di
tutti i privati. E che perciò l’ordinamento difende. Ecco perché – ad esempio – il
cambiamento di oggetto sociale deve consentire alla minoranza l’esercizio del diritto
di recesso. Se così non fosse, il contratto sociale di cui all’art. 2247 c.c. non sarebbe
coordinato.
Ed ad analoghe conclusioni devesi arrivare – e anche di più – con riguardo alle
Società aperte. E cioè laddove la disciplina di protezione delle minoranze ha tendenza
a sfumare in quella della protezione del capitale investito. E, quindi, laddove la
tradizionale rigidità della disciplina dell’organizzazione sociale si coniuga con quella
ancor meno flessibile destinata alla tutela del risparmio. E di cui al TUF41.
41 Secondo d’ALESSANDRO, cit., 39, la imperatività delle disposizioni sarebbe in funzione della protezione dei terzi;
sennonché, tali non sarebbero gli investitori e piuttosto soltanto dei contraenti deboli; e, di qui, secondo l’a., dovrebbe
passare il riconoscimento del carattere inderogabile all’autonomia dei privati delle disposizioni TUF poste a tutela del

capitale investito.
 
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