«Il delitto di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p. mira essenzialmente a garantire che le gare (pubblici incanti, licitazioni) in cui sia interessata la pubblica amministrazione si svolgano in modo libero e regolare consentendo una corretta concorrenza fra i partecipanti al fine di pervenire, a giuste e convenienti condizioni per la vendita di beni o l’aggiudicazione di servizi.

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Art. 353.
Turbata libertà degli incanti.
Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni (1) e con la multa da euro 103 a euro 1.032.
Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065.
Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà.
(1) Le parole: "fino a due anni" sono state così sostituite dall'art. 9 della l. 13 agosto 2010 n. 136
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Le condotte alternativamente indicate dalla norma incriminatrice, attraverso le quali si può impedire o turbare la gara, non devono necessariamente essere perpetrate nel momento preciso in cui la gara si svolge, ben potendo realizzarsi in qualunque momento dell’iter procedimentale che porta alla gara o anche fuori di questa.

Ciò che conta è solo il fatto che il comportamento posto in essere provochi la lesione di quegli ingressi che la norma penale intende tutelare. Sotto tale profilo, si è precisato che rientrano nella tutela anche quelle procedure amministrative cosiddette “informali” o di “consultazione” nelle quali la pubblica amministrazione fa dipendere l’aggiudicazione di opere, forniture o servizi dall’esito dei contatti avuti con persone fisiche o rappresentanti di quelle giuridiche le quali, consapevoli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni quale contropartita di ciò che serve alla pubblica Amministrazione. In tal caso, infatti, non vi è trattativa privata perché la consapevolezza, per l’offerente, di non essere il solo, innesca quieta contesa che è essenziale in ogni gara.

Né si può parlare di applicazione analogica della fattispecie criminosa di cui all’art. 353 cod. pen. - vietata in materia penale - in quanto non se ne allarga l’ambito di applicazione, bensì se ne fornisce una interpretazione estensiva, sulla base dell’ “eadem ratio” che la sorregge e che è unica, volta a garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private sia delle gare informali o di consultazione, le quali finiscono con il realizzare, sostanzialmente, delle licitazioni private allorquando del loro svolgimento in concorso ed in pratica, competizione con più consultati gli interessati siano a conoscenza.

La varietà dei modi e déi momenti in cui la condotta illecita può estrinsecarsi e la collocazione in secondo piano dei profili strettamente formali della competizione non può e non deve peraltro far perdere di vista il dato essenziale che, ai fini dell’applicabilità della norma de qua, una gara comunque ci deve essere. Se non c’è gara, non c’è partecipazione plurale, e non si possono quindi dispiegare quelle attività a protezione delle quali la norma è predisposta.

La struttura complessiva della figura criminosa in discussione evidenzia non solo che l’evento (di pericolo) del reato ha come oggetto specifico la gara ma anche che le condotte che lo possono concretizzare devono in qualche modo coinvolgere i soggetti che partecipino, almeno potenzialmente, alla gara, o siano ad essa preposti.

Quest’ultima notazione ci porta a ricordare la precisione di cui al comma 2 dell’art. 353 c.p., che viene considerata un’aggravante dell’ipotesi base, con la conseguenza che, presupponendo evidentemente la qualità di preposto l’esistenza di una gara, questa è presupposta anche nell’ipotesi base.

Che la gara sia la cornice imprescindibile del reato in esame è confermato anche da quella giurisprudenza che, correttamente, ha escluso che lo stesso possa essere integrato da condotte successive al momento conclusivo della procedura di gara, rappresentato dall’aggiudicazione.

Ma quello che vale in relazione al momento finale non può non valere anche in riferimento al momento iniziale.

Prima che la procedura di gara abbia inizio, non può configurarsi, nemmeno a livello di tentativo, il reato de quo, mancando il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte da esso previste. 

Ora, non c’è dubbio che una gara non può considerarsi iniziata prima che sia pubblicato il relativo bando, attraverso il quale la P.A. regola il procedimento e impegno de contrahendo con i concorrenti prescelti al suo esito.
 
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