Home  Studiare con Lex Imperat  Temi Svolti  Premessi cenni sulle garanzie personali si tratti, in particolare, delle garanzie personali atipiche e della disciplina ad esse applicabile.

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L’art. 2740 c.c individua la garanzia patrimoniale generica attribuita al creditore ex lege, al fine di soddisfare coattivamente le proprie ragioni sull’intero patrimonio del debitore.
L’autonomia privata consente, tuttavia, alle parti di un rapporto obbligatorio di prevedere ulteriori e più efficaci forme di garanzia, sia reali che personali. È reale la garanzia costituita direttamente su beni individuati o individuabili del debitore. Essa attribuisce al creditore il diritto di prelazione, che gli permette di soddisfarsi sul bene con prevalenza rispetto ai così detti creditori chirografari. La garanzia personale, invece, è costituita sul patrimonio di un soggetto terzo, patrimonio che si sovrappone a quello del debitore principale.
Accanto alle ipotesi tipizzate di garanzie personali come la fideiussione, l’avallo ed il mandato di credito devono essere annoverate quelle atipiche rimesse esclusivamente alla creazione dei privati e, come tali, sottoposte al vaglio di meritevolezza e liceità di cui all’art. 1322 c.c. Tra queste ultime rientrano: il contratto autonomo di garanzia, le lettere di patronage e la così detta polizza fideiussoria.
Problematica attuale delle figure citate riguarda la disciplina ad esse applicabile, chiaramente non dettata dal legislatore. La giurisprudenza maggioritaria ritiene che essa deve essere individuata facendo applicazione del principio di prevalenza, proprio dei contratti misti, al fine di verificare a quale contratto tipico la volontà delle parti è più vicina e da questo attingere le regole compatibili.
In riferimento a quanto sopra, problema di recente preso in considerazione dalla Corte di Cassazione riguarda l’applicabilità o meno dell’art. 1938 c.c. che, in materia di fideiussione omnibus, prevede l’indicazione dell’importo massimo garantito, anche alle garanzie personali atipiche. La soluzione implica importanti risvolti pratici, in quanto ritenendo applicabile la norma, le garanzie atipiche senza l’indicazione dell’importo devono considerarsi nulle.
La questione involge l’analisi degli istituti citati.
La fideiussione è disciplinata dall’art. 1936 c.c. Tale norma definisce il fideiussore come colui che si obbliga personalmente verso il creditore, garantendo l’adempimento di un’obbligazione altrui. Da tale definizione si ricava che la fideiussione è quel rapporto obbligatorio che, generalmente, trova la sua fonte in un contratto, ma che può discendere anche da un atto unilaterale, da un titolo giudiziale o dalla legge. In virtù di tale rapporto il fideiussore assume l’obbligo nei confronti del creditore di adempiere l’obbligazione del debitore, aggiungendo la propria responsabilità a quella di quest’ultimo. Giova chiarire che il debitore principale è soggetto estraneo all’obbligazione fideiussoria, la quale può essere assunta anche a sua insaputa o contro la sua volontà. Caratteri peculiari della fideiussione, come risulta dalla definizione di cui sopra, sono la solidarietà e l’accessorietà rispetto al rapporto principale. Il fideiussore, ex art. 1944 c.c., è obbligato al pagamento del debito in solido con il debitore principale: ciò significa che alla scadenza, il creditore può rivolgersi indifferentemente verso l’uno o l’altro. Questa caratteristica si atteggia, tuttavia, in termini peculiari, poiché l’obbligazione è assunta nell’interesse esclusivo del fideiuvato. Di conseguenza la legge prevede che egli debba rimborsare al garante tutto quanto sia stato costretto a pagare in adempimento dell’obbligazione. Altro dato è l’accessorietà rispetto al rapporto-base da manlevare: la mancanza di quest’ultimo originaria o sopravvenuta, travolge il negozio accessorio, rendendolo nullo per carenza della causa. L’accessorietà si riflette sull’oggetto della fideiussione che, per definizione, è coincidente con quello dell’obbligazione principale e deve essere determinato o determinabile in ossequio al dettato dell’art. 1346 c.c. Il problema principale della determinatezza dell’oggetto si è posto principalmente in relazione alla fideiussione universale, generalmente definita come omnibus. Tale forma di garanzia, modellata sullo schema tipico dell’art. 1938 c.c., ha per oggetto tutte le obbligazioni che il debitore principale potrà assumere in futuro verso il creditore. Prima dell’intervento del legislatore nel 1992 che ha introdotto l’obbligo di indicare l’importo massimo garantito, parte della giurisprudenza riteneva che tali fideiussioni fossero nulle proprio per mancanza dell’oggetto, riferendosi la norma solo alla possibilità di prestare la fideiussione anche per un’obbligazione condizionale o futura. Era stato, tuttavia, posto in risalto come a fronte di siffatta fideiussione in realtà, fosse comunque possibile individuarne l’oggetto nell’importo dei crediti erogabili in base alla provvista del conto corrente aperto presso l’istituto di credito. Come accennato sulla questione è intervenuto il legislatore con la L. n. 154/1992 ed ha previsto che, a fronte di una così detta fideiussione omnibus, deve essere determinato l’importo massimo garantito. Laddove le parti trasgrediscano al dettato, l’operazione sarà nulla in quanto l’art. 1938 c.c. è norma imperativa.
Ebbene, al fine di comprendere se la norma citata trovi applicazione in riferimento alle garanzie atipiche è necessario tracciare i caratteri differenziali di queste ultime rispetto alla fideiussione.
Le lettere di patronage sono dichiarazioni aventi oggetto e tenore variabili, redatte di norma in forma epistolare e rese ad un ente creditore al fine di indurlo ad accordare, mantenere o prorogare un finanziamento in favore di un terzo. Tali dichiarazioni sono diffuse nell’ambito di gruppi di imprese e sono espresse da un soggetto detto patrocinante formalmente terzo rispetto al debitore garantito (patrocinato), ma a questo legato da un rapporto di controllo, giuridico o economico. La dottrina distingue le lettere a contenuto debole da quelle a contenuto forte. Le prime consistono in dichiarazioni a carattere meramente assertivo o informativo che, pur non contemplando l’assunzione di impegni negoziali per il patrocinante, non possono essere considerate alla stregua di mere credenziali o raccomandazioni irrilevanti per l’ordinamento. Le lettere a contenuto forte possono consistere, invece, o in dichiarazioni che rassicurano il destinatario della convenienza e del ridotto rischio imprenditoriale sotteso all’operazione o in dichiarazioni con le quali il mittente rassicura il destinatario assumendo specifici obblighi e determinate responsabilità. Problema dibattuto è la vincolatività o meno delle lettere sul piano giuridico. Secondo i sostenitori di un orientamento minoritario, l’adempimento dell’impegno assunto con tali dichiarazioni sarebbe fonte di un’obbligazione naturale, con l’effetto della soluti retentio per il caso di spontaneo adempimento. L’orientamento maggioritario invece, propende per la presunzione di giuridicità. In virtù di tale impostazione, il patrocinante in caso di controversia dovrà dimostrare il proprio intento extragiuridico, altrimenti rimarrà obbligato nei confronti dell’istituto di credito.
Particolarmente controversa è la natura giuridica di queste lettere. Secondo alcuni autori, la struttura ravvisabile è quella del mandato di credito. Il rapporto giuridico si perfeziona, infatti, per facta concludentia, nel momento in cui alla proposta del dichiarante-patrocinante fa seguito l’erogazione del credito da parte del finanziatore. È stato rilevato, tuttavia, come l’istituto di credito non assume un vero e proprio obbligo nei confronti del patrocinante di far credito al patrocinato, come invece avviene nell’ipotesi ex art. 1958 c.c. Altra parte della dottrina riconduce queste lettere alla promessa del fatto del terzo in quanto ricorrerebbe lo schema proprio dell’art. 1381 c.c., ovvero di trasferire in capo al patrocinante i rischi relativi all’esito non positivo dell’opera di finanziamento senza che assuma rilievo l’imputabilità dell’inadempimento al debitore. L’obiezione che è stata sollevata a questa ricostruzione consiste nella considerazione che l’impegno del mittente non è volto a garantire un fatto altrui, ma piuttosto nell’assicurare un fatto proprio. Altri  autori hanno ricondotto le lettere di patronage ad un contratto atipico a prestazioni corrispettive, che si perfeziona secondo lo schema del comportamento concludente ex art. 1327 c.c. A ciò si aggiunga ancora, un diverso orientamento che ha attribuito a tali dichiarazioni natura di obbligazioni fideiussorie. La giurisprudenza di legittimità ha rilevato le differenze tra fideiussione in particolare omnibus e le lettere di patronage. In queste ultime infatti, le dichiarazione vengono rese senza la volontà del patrocinante di assumere l’obbligazione del debitore principale, conseguentemente difetta il vincolo di solidarietà che accomuna garante e garantito nella fideiussione. Inoltre è diversa la funzione economico-sociale: la funzione della lettera di patronage è quella di instillare nel futuro creditore la convinzione che il patrocinato rispetterà i suoi impegni, non sussiste invece, l’intenzione di garantire in senso tecnico l’adempimento di un’obbligazione altrui. Tale divergenza causale è avvalorata dal dettato dell’art. 1937 c.c., norma che impone che la volontà di assumere l’obbligazione fideiussoria sia espressa in modo non equivoco. Ebbene, laddove si ritenga che alle lettere di patronage non possa essere estesa la disciplina delle fideiussioni, in quanto sono istituti tra di loro diversi è ovvio che non può ritenersi applicabile il dettato dell’art. 1938 c.c. che prevede l’indicazione del massimo garantito.
Le stesse considerazioni possono essere svolte per il contratto autonomo di garanzia. Quest’ultimo si caratterizza per il fatto che il garante, generalmente un istituto di credito, su incarico del debitore, assume nei riguardi del creditore l’impegno ad effettuare una determinata prestazione, nell’eventualità che il debitore non adempia alle proprie obbligazioni. Nella fattispecie è possibile individuare un contratto base, un contratto di mandato ed uno di garanzia, autonomi tra di loro ma avvinti dal collegamento negoziale. Il primo lega l’ordinante al beneficiario dando vita al rapporto di valuta. Il contratto di mandato irrevocabile e senza rappresentanza, crea, invece, il rapporto di provvista tra debitore principale e garante, in virtù del quale il primo conferisce al secondo l’incarico di stipulare il contratto di garanzia con il creditore del rapporto base. Il contratto di garanzia è posto in essere tra garante e beneficiario e con esso il garante si obbliga nei confronti del creditore a versargli su semplice richiesta e senza poter opporre alcuna eccezione, l’equivalente della prestazione dovuta dal debitore. Da quanto sopra emergono le caratteristiche salienti del contratto autonomo di garanzia che permettono di distinguerlo rispetto alla fideiussione. E’ chiaro in primo luogo come il negozio in esame assume una funzione essenzialmente indennitaria, mentre la fideiussione è volta a garantire e rafforzare il credito. A ciò si aggiunga che l’autonomia rispetto al rapporto garantito fa si che, se intesa in senso sostanziale, al garante non è concesso muovere alcuna eccezione relativa al rapporto fondamentale. Aderendo invece, alla tesi dell’autonomia processuale, il garante sarebbe legittimato a sollevare le eccezioni relative al rapporto principale, ma solo in alcune circostanze. Ebbene, sia che si aderisca all’una o all’altra eccezione è chiara la differenza rispetto alla fideiussione, ove il vincolo di accessorietà e dipendenza rispetto al rapporto principale, permette al garante di paralizzare la pretesa creditoria opponendo eccezioni inerenti anche alle vicende del rapporto principale. A ciò si aggiunga che nella fideiussione il garante si obbliga ad eseguire la stessa prestazione del debitore, mentre nel contratto autonomo di garanzia il garante si obbliga ad indennizzare il creditore. Per quanto riguarda la disciplina applicabile, la giurisprudenza generalmente accosta la figura in esame alla fideiussione, seppure con tutte le differenze richiamate. E’ chiaro che proprio in virtù delle peculiarità delle due figure esaminate, non potranno essere applicate al contratto autonomo di garanzia le norme della fideiussione che presuppongono il nesso di accessorietà tra obbligazione principale e garanzia.
Anche in relazione alla polizza fideiussoria si pone il problema di comprendere quale sia la disciplina applicabile. In generale, questa forma di garanzia può essere definita come il contratto atipico, con il quale una banca o una compagnia di assicurazione, dietro corrispettivo in denaro, assume l’impegno di pagare un determinato importo al beneficiario onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta da un terzo. Da un punto di vista strutturale, tale contratto si può configurare in due modi: o la compagnia assicuratrice, su incarico del cliente debitore nel rapporto principale, stipula direttamente con il creditore; oppure il contratto è stipulato tra la compagnia ed il cliente, come un vero e proprio contratto a favore di terzo. L’eterogeneità del contenuto che tale contratto può assumere nella prassi, fa si che lo stesso non possa essere ricondotto ad un unico schema. Alla luce di ciò, sono state individuate tre macro-categorie, nelle quali far confluire le ipotesi più ricorrenti. La prima categoria fa riferimento alle polizze accessorie di tipo fideiussorio, in cui rientrano quelle nelle quali l’obbligo del garante dipende dalla effettiva sussistenza dell’obbligo del debitore principale; nella seconda rientrano le polizze che contengono la clausola di pagamento a prima richiesta, con la conseguenza che l’obbligo del garante sussiste indipendentemente ed autonomamente da quello del debitore principale; la terza categoria è composta dalle polizze fideiussorie così dette cauzionali in quanto l’obbligo di pagamento del garante è soggetto alla dimostrazione, da parte del beneficiario, di determinati fatti attinenti al rapporto principale. Ebbene, la giurisprudenza ritiene che alla prima ed alla terza categoria possano essere applicate le norme relative alla fideiussione a meno che le parti  o le leggi di settore espressamente deroghino. La seconda categoria, invece, viene generalmente accostata al contratto autonomo di garanzia.
Recentemente, la giurisprudenza è intervenuta in merito alla disciplina applicabile alle garanzie personali atipiche con una significativa pronuncia, estendendo il dettato dell’art. 1938 c.c. relativo alla fideiussione omnibus, anche a queste ultime.
I giudici di legittimità rilevano da un lato, come l’art. 1938 c.c. sia effettivamente inserito nella disciplina tipica dell’istituto della fideiussione, dall’altro lato sottolineano però che ciò non osta all’applicazione del principio enunciato dalla norma anche ad ipotesi differenti rispetto all’istituto previsto dall’art. 1936 c.c. L’assunto si basa sulla circostanza che l’art. 1938 c.c. nel prevedere l’indicazione dell’importo minimo garantito, introduce un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico, suscettibile di valenza generale anche per le garanzie personali atipiche. A sostegno di ciò la considerazione che l’art. 1938 c.c. è stato novellato dal legislatore nel 1992 con l’introduzione della necessità dell’indicazione dell’importo massimo garantito, per conformarsi alle regole comunitarie che avevano già previsto tale indicazione come forma di tutela nell’assunzione di garanzie.
È chiaro come la recente pronuncia della Cassazione abbia un effetto dirompente in tema di garanzie personali atipiche. Infatti, a prescindere dal tipo a cui le stesse possono essere riconnesse al fine di trarne la disciplina, trova applicazione l’art. 1938 c.c. Da ciò deriva che, stante l’imperatività della norma, le garanzie atipiche poste in essere senza l’indicazione dell’importo massimo garantito sono nulle. In attesa dell’intervento del legislatore volto a tipizzare queste figure ormai sempre più utilizzate nella prassi, si può, quindi, affermare che la disposizione dell’art. 1938 c.c. è compatibile con le garanzie esaminate.
 
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